Cada día celebramos la sensible disminución de contagios y fallecimientos por la Covid-19 en varios lugares del mundo, entre ellos España. Frente a ello, las noticias económicas que nos llegan a diario son escalofriantes y el pánico puede dejarnos paralizados. El FMI ha previsto para este año una caída de un 3% de la riqueza mundial, casi el doble del desplome que sufrimos tras la crisis del 2018, que afectará especialmente a Europa, y en particular –junto con Italia- a España, donde según el escenario macroeconómicos moderado previsto por el Banco de España, se espera un desplome del PIB de un -8% y una tasa de paro para el segundo trimestre del 2020 de más del 20%. A ello se suma noticias, tan sensacionalistas como reales, sobre la previsible avalancha de situaciones de insolvencia, cierre de negocios y concursos de acreedores que nos depara la vuelta a la normalidad.
No nos gusta ser alarmistas, y creemos firmemente que tras cualquier crisis surgen oportunidades, pero lo cierto es que el escenario se presenta complicado para muchas empresas que han reducido o suspendido su actividad y que no tienen posibilidad de atender los pagos a corto. Más allá del deber de los gobiernos de poner en marcha planes realistas y eficaces de recuperación, la empresa en general, y sus órganos de administracion, en especial, tampoco pueden pararse. La “to do list” de los administradores de estas sociedades puede ser larga. Desde revisar o elaborar planes de contingencia mediante el análisis exhaustivo de los riesgos en cada elemento que forma parte de la cadena de actividad (empleados, subcontrataciones, clientes, proveedores, arrendamientos, fuentes de financiación, etc.), hasta identificar aquellos contratos cuya ejecución puede verse afectada para valorar las consecuencias legales de un incumplimiento en el contexto excepcional de la crisis sanitaria y adoptar decisiones al respecto, pasando por medidas de índole laboral.
Al margen de lo anterior, la empresa deberá examinar su flujo de caja y su posibilidad de acceso a financiación a los efectos de valorar su situación actual y potencial de solvencia. Sin olvidar, eso sí, que son dos los elementos que estructuran obligaciones independientes del empresario y, en particular, de sus administradores, en relación con la solvencia de la empresa, cuyo incumplimiento puede dar lugar a responsabilidades pecuniarias de importancia.
Por un lado, hemos de considerar el artículo 5,1 de la Ley Concursal (LC), que obliga expresamente a la administración social, en tanto representante legal de la empresa insolvente y como parte de su debida diligencia, a solicitar el concurso de acreedores dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Alternativamente, en dicho plazo de dos meses podrá comunicar al Juzgado de lo Mercantil competente el inicio de negociaciones con sus acreedores dirigidas a lograr acuerdos de refinanciación o adhesiones suficientes a una propuesta de convenio con sus acreedores, para lo cual dispondrá de otros tres meses. Transcurrido dicho último plazo sin haber conseguido los acuerdos o adhesiones, el deudor deberá solicitar el concurso en el mes siguiente, alargando el plazo de dos meses hasta cuatro meses más (artículo 5 bis LC).
Según la Ley Concursal, el incumplimiento de tal obligación da lugar a una presunción de culpabilidad del concurso (artículo 164,1 y 165 LC), lo que en la práctica viene a significar que el concurso podría ser calificado como culpable, siempre y cuando, además, concurran otras circunstancias o conductas que hagan que la omisión de presentar el concurso en plazo haya contribuido a generar o a agravar el estado de insolvencia (art. 164.1 L.C.). Lo que genera un riesgo de responsabilidades pecuniarias para los administradores sociales.
Al margen de lo anterior, aunque estrechamente relacionado, la legislación mercantil, en concreto, el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), recoge el deber inexcusable de los administradores sociales de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución en aquellos casos en los que la Sociedad se encuentre en una causa de disolución, entre otras, porque las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y si la Sociedad fuera insolvente, para que ésta inste el concurso. En caso de incumplimiento de dicha obligación el artículo 367 LSC dispone una responsabilidad personal y solidaria de los administradores sociales por las obligaciones contraídas por la sociedad posteriores al momento en que debieron tener conocimiento de la causa de disolución
Llegados a este punto, nos preguntamos en qué medida el Real Decreto-Ley 8/2020 ha modulado esta responsabilidad del administrador, considerando el extraordinario e imprevisible entorno económico en el que se encuentra la empresa, consecuencia de la crisis sanitaria y la declaración del estado de alarma.
Estas son nuestras reflexiones:
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La obligación legal de presentar el concurso o la comunicación del inicio de negociaciones a la que se refiere el artículo 5 bis LC ha quedado suspendida hasta la finalización del estado de alarma, por disposición expresa del artículo art. 43 del Real Decreto 8/2020, iniciándose el cómputo íntegro de los dos meses a los que se refiere el artículo 5,1 LC a partir del momento en que pierda vigencia el estado de alarma. Dicha suspensión se extiende a los tres meses, más el mes adicional, en el caso de la comunicación prevista en el artículo 5bis LC presentada ante el Juzgado de lo Mercantil con anterioridad a la declaración del estado de alarma, que iniciarán su cómputo desde la pérdida de vigencia del mismo. Tampoco se podrán tramitar las solicitudes de concursos necesarios durante el estado de alarma y los dos meses posteriores, priorizando siempre la tramitación del voluntario, aunque su solicitud fuera posterior.
La previsión del artículo 43 del Real Decreto 8/2020 nos permite concluir que el administrador de una empresa insolvente no está obligado a solicitar el concurso de acreedores o, en su caso, la comunicación a la que se refiere el artículo 5 bis LC, hasta tanto no finalice el plazo de dos meses a contar desde que el estado de alarma pierda vigencia. Con independencia –y esto es importante- de que el estado de insolvencia haya sido originado por la crisis de la Covid-19, o por otra causa no relacionada con la misma, incluso anterior a la crisis de la Covid-19 y a la declaración del estado de alarma.
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Similar regulación, aunque con distintas consecuencias, establece el Real Decreto 8/2020 en relación con la responsabilidad personal de los administradores por las obligaciones nacidas durante el estado de alarma y no atendidas por la Sociedad en causa de liquidación, como consecuencia de omitir su deber de convocar a la Junta General de socios para acordar la disolución de la Sociedad y, en caso de insolvencia, instar el concurso. En este sentido, el artículo 40,11 del Real Decreto 8/2020 traslada el inicio del cómputo de los dos meses para convocar la Junta General en caso de que concurra una causa de disolución al momento en que el estado de alarma pierda vigencia, con independencia de si la causa de disolución se produce durante el mismo o es anterior. Ello no obstante, a continuación, el siguiente punto 12 del artículo 43 únicamente exonera de responsabilidad a los administradores por las deudas sociales contraídas durante el estado de alarma, en aquellos casos en los que la causa de disolución, entre otras, la infracapitalización, se hubiera producido exclusivamente durante la vigencia del estado de alarma.
En consecuencia, en este supuesto, a diferencia de lo que sucede en materia concursal, el tratamiento en lo que a la responsabilidad del administrador se refiere es distinto si la causa de disolución (la infracapitalización) de la Sociedad es consecuencia y nace durante el estado de alarma, que el caso de que dicha causa de disolución fuera anterior a dicho estado de alarma. Tomando la letra del Real Decreto 8/2020, sólo en el primer supuesto los administradores quedarían exonerados por las nuevas obligaciones de la Sociedad nacidas durante el estado de alarma, y que resulten incumplidas.
Ya veremos que interpretación hacen de todo esto nuestros tribunales de justicia. Entretanto, prudencia en el momento de contratar nuevas obligaciones de pago que pudieran resultar incumplidas por sociedades en causa de disolución nacida con anterioridad al inicio del estado de alarma el pasado 14 de marzo.
Cuidaros mucho y mucho ánimo.
Ana Soto
