Se ha publicado mucho sobre el cambio de comportamiento de los consumidores respecto al comercio electrónico a resultas de la pandemia de la Covid-2019. Según el Estudio Anual de eCommerce de IAB Spain, en el año 2020, en España, ha habido 2,2 millones de nuevos compradores on line. A modo de ejemplo, Amazon y Aliexpress han tenido un crecimiento del tráfico on line, en septiembre de 2020 respecto al mismo mes del año anterior, de un 252% y 227%, respectivamente.
Para mí, el aspecto que desde el punto de vista legal puede revestir mayor transcendencia se refiere a la responsabilidad de los Marketplace en relación con las transacciones que facilitan a través de sus sistemas, considerando que en su mayoría se autodenominan, y se estructuran, como entidades que ofrecen -tomando los términos utilizados por la LSSICE -, un servicio de alojamiento. Lo que parafraseando al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE L’Oréal v.Ebay, de 12 de julio de 2011, asunto C-324/09) significa que la prestación por la que cobran es “[…] un servicio en Internet que consiste en facilitar el contacto entre vendedores y compradores de productos”.
Como punto de partida, los Marketplace están sometidos a los condicionamientos y obligaciones derivadas de la propia actividad de comercio electrónico que se dirige a consumidores contenida en un elenco de normas europeas y nacionales (sobre protección de datos de carácter personal, sobre consumidores y usuarios, sobre condiciones generales de contratación, sobre competencia desleal y publicidad, sobre contratación a distancia, etc.).
La diferencia de los Marketplaces en relación con otras actividades de comercio electrónico deriva de su definición como, o mejor dicho, su condición de, “albergadores de datos”, porque en aquellos supuestos en los que la plataforma de Marketplace se limita a hacer de “punto de encuentro” de oferta y demanda, los servicios que se consideran prestados se reducen a servicios de alojamiento a distancia y por vía electrónica, siempre que éste sea el servicio efectivo por el que se cobra, sin que el “qué” y “cómo” se cobra sea imortante (fijo, comisión sobre la venta, por visitas, etc. ).
Y en estos casos el Marketplace se beneficia de las exenciones que se contiene en el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE, de Comercio Electrónico (precepto que ha reproducido el artículo 16 LSSICE), según el cual, el Marketplace no será responsable:
(i) de los datos que almacena siempre y cuando no tenga no tenga conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita, o de si lesiona bienes o derechos de terceros susceptibles de reparación a través de una indemnización,
(ii) y en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, siempre que actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
En la otra cara de la moneda, no se aplicará el artículo 14 de la Directiva de Comercio Electrónico y, por tanto, no se aplicará la exoneración de responsabilidad, o en todo caso no se aplicará al 100% de exoneración de responsabilidad, en aquellos supuestos en los que el prestador del servicio (Marketplace) no se limita a un tratamiento meramente técnico, automático y pasivo de los datos facilitados por sus clientes, sino que tiene un papel activo que le permite un conocimiento y control de los datos. A modo de ejemplo, la citada STJUE L’Oréal v eBay, de 12 de julio de 2011, consideró que eBay también prestaba asistencia para optimizar o promover determinadas ofertas de venta, por lo que no podía beneficiarse de la exención de responsabilidad en código artículo 14 de la Directiva de referencia.
Para el TJUE la evaluación de la responsabilidad de las plataformas de Marketplace considerando los supuestos de exoneración. A modo de ejemplo, en su Sentencia de fecha 2 de abril de 2020, el TJUE resolvió una cuestión prejudicial sobre si el ofrecimiento y depósito de los productos Davidoff realizado en el Marketplace de Amazon puede considerarse un uso de marca que requiera el consentimiento del titular, en el sentido del artículo 9.3.b) del Reglamento UE 2017/101, sobre la marca de la Unión Europea. La citada cuestión fue planteada por el Tribunal Supremo alemán en el marco de un procedimiento judicial en el que Coty pretendía considerar a Amazon responsable directo junto con el vendedor de la infracción de su marca. La Sentencia del TJUE considera que Amazon no está utilizando la marca, sino el vendedor (responsable, pues, de la infracción), ya que Amazon en su actividad de Marketplace se limita a tener en depósito los productos, sin ofrecerlos ni comercializarlos, ni tener pretensiones de llevar a cabo dichos actos, y sin tener conocimiento de esta infracción. Sin embargo, sin venir demasiado a cuento, el TJUE recuerda que en todo caso la responsabilidad debe analizarse considerando el artículo 14 de la Directiva de Comercio Electrónico, aunque no se detiene en analizar la cuestión porque es un hecho que excede la cuestión sometida a su consideración por el Tribunal alemán.
En conclusión, es urgente advertir al titular del Marketplace de un acto ilícito a los efectos de que retire de su portal los datos a través de los cuales se materializa una actividad ilícita, so pena de perder la exoneración de responsabilidad contenida en el artículo 14 de la Directiva de Comercio Electrónico.
Disfrutar mucho de la semana. Y sobre todo cuidaos.
9 de noviembre de 2020
Ana Soto Pino
Socia de LegalJovs
