Actualidad jurídica

“La pirámide y la muerte Bernie Madoff”

La muerte de Bernie Madoff en una prisión del Estado de Carolina del Norte nos trae a la memoria la mayor estafa piramidal hasta ahora conocida. Ha habido y habrá muchas otras, pero la suya fue muy especial por su magnitud económica, por el número de afectados y por la celebridad de muchos de ellos.

Algún columnista ha escrito que Madoff no era “Robin Hood”, que asaltaba a los ricos para dar el botín a los pobres. Y no le falta razón, porque el otrora “gurú de las finanzas” acabó estafando a ricos, a famosos más o menos ricos, a entidades financieras, a jubilados, a algunas ONG y a personas de toda condición. Y aunque como en toda estafa piramidal, lo que aportaban unos se iba repartiendo a los otros, una parte ingente del dinero se lo embolsaba el interfecto por el camino y los últimos se quedaron sin nada.

Todas las estafas piramidales responden al mismo esquema: una base que se va ensanchando por abajo sin parar y un vértice que se va estrechando por arriba. Su caldo de cultivo también es el mismo: explotar algo tan humano como la ingenuidad y la codicia ofreciendo altas rentabilidades. Y su final, también se repite una y otra vez: acaba siempre mal.

En el caso que nos ocupa, no solo terminó con la ruina y desesperación de muchas personas y con el desprestigio profesional y social de muchas otras, sino que provocó varios suicidios en cadena tanto en los mismos Estados Unidos como en Europa, entre otros el del hijo menor de Madoff, que se llamaba Mark y contaba con 46 años cuando apareció colgado en su apartamento, dos años después de que saliera a la luz el escándalo. Hay otros casos de suicidios igual o más espeluznantes de personas que no aguantaron la presión y se sintieron culpables de haber perjudicado a clientes y a familiares, por haber confiado en el financiero.

Curiosamente, la estafa fue coetánea a la crisis financiera del año 2008, lo que contribuyó a que muchos pensaran que toda la burbuja tenía un trasfondo criminal, y el final de su protagonista tiene lugar en una nueva crisis económica causada por la pandemia de la Covid-19. Tras su muerte, muchos de los perjudicados todavía no se han recuperado del descalabro sufrido. Y las pirámides ya esperan nuevas víctimas. El único enigma es cuál será la próxima y a quién le tocará padecer sus consecuencias.

Autor: Josep M. Paret Planas

Doctor en Derecho penal. Abogado.

La corrupción y la condena del expresidente Sarkozy

Esta semana nos ha deparado varias noticias relacionadas con casos de corrupción pública y privada, entre las que destacan los registros domiciliarios y las detenciones del que fuera presidente del FC Barcelona y otros cargos directivos de dicha entidad, a quienes se atribuye los delitos de administración desleal y de corrupción de particulares, y otra que nos queda un poco más lejos como la noticia de la condena del expresidente francés, Sr. Nicolas Sarkozy, a tres años de prisión por los delitos de corrupción y tráfico de influencias.

El derecho a la presunción de inocencia que ampara a los primeros y el secreto sumarial recién levantado, unidos a la prudencia que aconseja la inminencia de las elecciones a la presidencia del Club, nos excusan de mayor comentario, por lo que me limitaré a destacar algunas cuestiones que llaman la atención del caso de la condena en primera instancia al Sr. Nicolas Sarkozy.

La primera estriba en que, paradójicamente, este proceso penal que aboca a esa condena a prisión tiene su origen en las escuchas telefónicas acordadas en el seno de otra investigación en la que no fue condenado, iniciada con motivo de la sospecha de que el político francés podía haber financiado la campaña de las elecciones presidenciales que le llevaron al Elíseo en el año 2007 con fondos procedentes del régimen libio de Muamar El Gadafi, conversaciones que a su vez estaban relacionadas con otra causa criminal distinta (el caso “Bettencourt”) y que vendrían a demostrar que el Sr. Sarkozy buscaba obtener información confidencial sobre dicho sumario e influir en su desenlace, valiéndose para ello de la intermediación de su abogado, Thierry Herzog, y del exmagistrado Gilbert Azibert, que también han resultado condenados a la misma pena.

Estaríamos, pues, ante una curiosa triangulación de investigaciones y de causas penales: en una investigación de posible financiación ilegal se descubren conversaciones sobre otra causa penal en curso que, a su vez, dan lugar una tercera causa que es la que ha llevado a dictar la sentencia condenatoria por corrupción y por tráfico de influencias cuyo fallo acabamos de conocer estos días. Es lo que en el argot forense se denomina “hallazgo casual”, que se produce con bastante frecuencia y que es motivo de interesantes debates entre los juristas, pero que esta vez no han servido para evitar una condena, al menos por ahora.

Otra cuestión que también tiene su parte de morbo jurídico es que, como han recogido algunos medios en Francia y más tarde en nuestro país, el Sr. Sarkozy se puede acabar beneficiando de un régimen legal que mitiga el rigor de la pena y evita su ingreso efectivo en prisión, ya que en el supuesto de que se confirme la condena, lo más probable es que pueda cumplir la pena de prisión (en la parte de un año de los tres que sería de cumplimiento de pena en firme) en la modalidad de arresto domiciliario y con medios de vigilancia electrónica, cuando resulta que el propio Sarkozy defendía todo lo contrario en su campaña electoral a la presidencia del año 2015 para las condenas a penas de prisión de más de seis meses.

Está por ver qué deciden las instancias superiores sobre la anterior condena y las penas a imponer y, por suerte o por desgracia, todos conocemos el valor de lo que se dice en una campaña electoral, pero se me ocurre la siguiente reflexión: ¿Será que existen las ironías del destino, en esta ocasión para mayor fortuna del célebre y carismático político declarado culpable?     

Artículo publicado en: Cinco Días – EL País.

Autor: Josep M. Paret Planas

Doctor en Derecho Penal. Abogado.

La protección de los elementos esenciales de la franquicia: la imagen de marca y el know-how

En tiempos de crisis la franquicia se convierte en una alternativa de emprendimiento por parte de aquéllos que deciden convertir el momento en una oportunidad, y también para aquéllos que, por necesidad, se ven abocados a iniciar su propio negocio.

 

En tiempos de crisis la franquicia se convierte en una alternativa de emprendimiento por parte de aquéllos que deciden convertir el momento en una oportunidad, y también para aquéllos que, por necesidad, se ven abocados a iniciar su propio negocio.

Personalmente soy una declarada defensora del modelo de franquicia. Y si bien es innegable que formar parte de una red de franquicias no garantiza el éxito del negocio y el retorno de la inversión, la teoría dice que se minimiza el riesgo inherente a iniciar una nueva actividad que, al fin y al cabo, en este caso, replica un modelo de negocio probado de éxito para cuya gestión el nuevo empresario estará asistido por su franquiciador.

No está de más recordar que la franquicia es aquella relación comercial en la que el franquiciador autoriza a su franquiciado a fabricar, utilizar o comercializar un servicio o producto identificado con una marca y una imagen introducida en el mercado, que goza de cierta popularidad, así como un sistema probado para desarrollar el negocio, integrado por conocimientos validados en base a la experiencia. Con este sistema el franquiciado, a cambio de alguna forma de contraprestación (un royalty o una obligación de suministro en exclusiva, por ejemplo) aprovecha el valor y la experiencia del franquiciador, que disfruta de determinada ventaja competitiva en su sector gracias al fondo de comercio asociado a su marca y a la eficiencia de su sistema de negocio y la metodología aplicada al mismo.

En la práctica, la franquicia se instrumenta en base a determinados elementos propiedad del franquiciador, que hacen las veces de pilares del modelo de negocio que éste cede al franquiciado, y que explican  la principal fuente de derechos y obligaciones de ambas partes, pues  son la clave del éxito de la franquicia. De ahí que el contrato de franquicia, como norma general, contenga, a lo poco, la licencia de uso de dichos elementos por el franquiciador a su franquiciado, incluido las condiciones que durante dicho uso necesariamente ha de respetar el franquiciado y que marcan los límites para evitar la pérdida de su valor en perjuicio de todos los miembros de la red.

Las marcas, símbolos, nombres, logos, enseñas, diseños. En general, la imagen de marca del negocio, que condensa un fondo de comercio real que el franquiciado logrará aprovechar al presentarse en el mercado con idéntica imagen, cuyo valor deriva de su conocimiento y asociación por parte de la clientela, real o potencial, con el negocio franquiciado

Un  know-how probado que se mantiene reservado, que consiste en  fórmulas, métodos o técnicas de fabricación o venta, y se completa, en su caso,  con patentes u otros derechos de exclusiva, y que aportan al franquiciado una ventaja competitiva en la gestión y el desarrollo de su actividad porque únicamente es conocido o puede ser utilizado por los miembros de la red.

La prestación continuada de asistencia técnica para el buen fin de todo ello.

Al margen de lo anterior, y dependiendo del modelo y el negocio objeto de la franquicia, los elementos característicos de la misma pueden completarse con otros, como sucede, por ejemplo, en los supuestos en los que el franquiciador hace las veces de central de compras de los establecimientos franquiciados,  o de departamento de asistencia y calidad en el supuesto de franquicias de servicios.

La primera consecuencia de todo ello  tiene que ver con la validez del propio contrato. Así, la falta de un verdadero “saber hacer” o la existencia de vicios de nulidad o inexistencia de la marca, o la carencia de una suficiente implantación de la misma, pueden determinar la nulidad del contrato de franquicia como consecuencia de la ausencia de su objeto, requisito necesario de validez del contrato exigido por nuestro Código Civil.

La segunda consecuencia es la necesidad de extremar la vigilancia de que un mal uso de dichos elementos por parte de un franquiciador no pongan en liza su valor, lo que causaría un daño irreparable al modelo de franquicia y a todos sus miembros. En este escenario, la principal, obligación asumida por el franquiciado en relación con el know-how y la propiedad industrial del franquiciador nace a la terminación del contrato, que implica para aquél una obligación de cese en el uso de los derechos del franquiciado (del know-how y la imagen de marca, así como las patentes, diseños, base de datos, software, etc.),  porque ha cesado la licencia inherente a la franquicia que amparaba dicho uso. Dicha prohibición se extiende a la copia y la imitación asociativa o parasitaria. De ahí que el contrato de franquicia incluya normalmente el deber del franquiciado de devolver, una vez finalizado el mismo, el know-how transmitido por el franquiciador,  y suprimir cualquier signo identificativo de la marca y la imagen de la red de franquicias, así como cesar, en su caso, en el uso de cualquier otro derecho de propiedad industrial o intelectual.  De no hacerlo, el franquiciador incumplirá las cláusulas post-contractuales que -por lo dicho- se incluyen normalmente en el contrato de franquicia, pero además estará infringiendo los derechos titularidad del franquiciador, lo que también  está sancionado al amparo de la Ley de Competencia Desleal y la normativa de Propiedad Industrial y, en su caso, Intelectual.

La existencia de este binomio de protección del franquiciador ante el uso no consentido de sus derechos exclusivos por parte del franquiciado, trae como consecuencia la concurrencia de dos medios de solución, que pueden ofrecer remedios diferentes, especialmente en materia de cuantificación de las indemnizaciones reparadoras del daño causado por el acto infractor.

¡Cuidaros mucho!

 

Artículo publicado en: Law & Trends

Autor: Ana Soto Pino