Contratos mercantiles

Contratos Mercantiles: prever, el mejor remedio ante la crisis sanitaria

Cuando la realidad supera la ficción no nos queda otra que ser positivos, a lo que sin duda ayuda la llegada de la primavera.

Para mantener el positivismo, sobre todo en los negocios, hay que hacer previsiones, revisar nuestros contratos mercantiles y tomar ciertas medidas para evitar que su posible incumplimiento depare consecuencias traumáticas para la empresa y su negocio.

No cabe duda de la excepcionalidad de la situación que estamos viviendo, consecuencia de una pandemia -declarada por la OMS- y las medidas decretadas para erradicarla por los gobiernos de los diferentes países, todas ellas dirigidas –en general- a restringir la libre circulación de personas, lo que limita, y en muchos casos hace imposible, la actividad industrial o comercial de la empresa. En España, tras la declaración del estado de alarma, prorrogado hasta el próximo 12 de abril –por ahora-, se han ido aprobando paulatinamente medidas cada vez más estrictas, que en mayor o menor medida pueden alcanzar a casi todos los contratos mercantiles, de fabricación, de distribución, de servicios, de construcción, de arrendamiento, de financiación, a salvo de aquéllos relacionados con las difusamente definidas “actividades esenciales”.

Es factible que en esta extraordinaria situación muchos de los pactos incluidos en los contratos que instrumentan obligaciones de cumplimiento de prestaciones de entregas o de pago no hayan podido ser cumplidas, o bien se prevea que no podrán ser cumplidas, total o parcialmente, en un próximo vencimiento. También es posible que, aun siendo posible dicho cumplimiento, el mismo sea extremadamente gravoso para la parte. Al respecto, ni la declaración de pandemia, ni la declaración del Estado de Alarma, ni las medidas decretadas permiten la suspensión, interrupción o prórroga de los plazos o términos de vencimiento pactados en los contratos o previstos en la Ley.  En este sentido, si bien el RD que declara el Estado de Alarma (RD 463/2020), en su disposición adicional segunda, prevé la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualquier acción y derecho, ello exclusivamente se refiere a los plazos y/o términos de ejercicio de los derechos, pero es ajeno a pazos y términos de cumplimiento de obligaciones.

En consecuencia, la empresa no tiene otra que realizar una autoevaluación sobre su capacidad para cumplir total o parcialmente sus contratos en el escenario derivado de la crisis sanitaria, previendo la duración de las medidas adoptadas y las eventuales dificultades con las que se enfrentará cada sector una vez éstas pierdan vigencia (por ejemplo, como consecuencia de restricciones en otros mercados, la falta de materia prima o de trabajadores, la reorganización de la producción, la desaparición o limitación de clientes o partners comerciales, etc.).

En segundo lugar, será necesario el examen de cada contrato a los efectos de evaluar si es posible aplicar aquéllos instrumentos previstos en la legislación aplicable al mismo, dirigidos a impedir o suavizar los riesgos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones como consecuencia de dicho escenario derivado de la pandemia del coronavirus. En el ordenamiento jurídico español son dos las figuras que, con carácter general, pueden servir a estos menesteres, si bien –insistimos- su aplicación ha de ser valorada casuísticamente para cada contrato, considerando los pactos concretos alcanzados por las partes y la incidencia de la crisis del COVID-19 en las prestaciones pendientes de cumplimiento.

  1. En cuanto a la evitación o limitación de las consecuencias del incumplimiento por aplicación de la “fuerza mayor”.

En aquellos contratos en los que la Ley aplicable es la española, nuestro ordenamiento jurídico dispone que “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”, siempre y cuando, eso sí, o la ley, o los pactos entre las partes, no excluya expresamente su aplicación (artículo 1.105 CC).

El escenario del que estamos hablando (y en el que nos encontramos), en el que se aplican medidas excepcionales que afectan a la actividad industrial y comercial de la mayoría de los operadores económicos, en el contexto de un estado de alarma declarado para paliar la pandemia del COVID-19, no nos cabe la menor duda que ha de ser tratado como un suceso que no podía preverse en el momento de otorgar el contrato, y que en todo caso es inevitable, en tanto que queda fuera del control de las partes contractuales.

Para determinar la aplicación de la fuerza mayor, y su alcance, hemos de insistir en la necesidad de analizar el contrato y la prestación concreta del mismo. Así, con carácter general, y sin perjuicio de otros aspectos específicos:

  • En cuanto al contrato, para verificar si contiene cláusulas en los que se excluya expresamente la figura de fuerza mayor (en cuyo caso, se habría de analizar la validez de la cláusula), o se regule la misma (los supuestos, la forma de proceder). Habrá que tener en cuenta que la falta de cualquier previsión contractual expresa no excluye la aplicación de la fuerza mayor.
  • En cuanto a la concreta prestación, si ésta no puede ser cumplida, o únicamente puede ser cumplida de forma defectuosa (parcialmente, con retraso respecto a su fecha de vencimiento o adoptando medidas adicionales), como consecuencia directa del escenario creado por la crisis sanitaria (por ejemplo, si su cumplimiento vulneraría las medidas adoptadas por las autoridades).

En todo caso, la fuerza mayor no evita el incumplimiento, es decir, no concede moratorias automáticas de plazos o términos ni exonera del deber del buen fin del cumplimiento de la obligación, sino que lo que evita es que como consecuencia de dicho incumplimiento o cumplimiento deficiente la contraparte pueda reclamar indemnizaciones por daños y perjuicios. En función del alcance de la obligación, dicho incumplimiento o cumplimiento defectuoso podrá justificar la terminación del contrato, en aquellos supuestos en los que como consecuencia de su esencialidad frustre la finalidad por la que la parte que lo sufre se avino a contratar.

2. En cuanto a la modificación de condiciones contractuales por aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus”.

Sin perjuicio de la consideración o no de que la situación en la que estamos sea considerada como un supuesto de fuerza mayor que en el contrato concreto evite las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento, dicha situación, en tanto acontecimiento extraordinario e imprevisible, podría originar un desequilibrio tal del contrato para una de las partes de cierta duración o permanencia, de forma que bajo los términos y condiciones pactados, su cumplimiento trajera consecuencias exorbitantes y extraordinariamente onerosas para dicha parte. La cláusula rebus sic stantibus, de desarrollo jurisprudencial, permite a una de las partes interesar la modificación de los términos del contrato, o incluso su terminación, en aquellos supuestos en los que concurren las siguientes circunstancias (por todas, Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013):

  • La existencia de una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;
  • una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompa el equilibrio entre dichas prestaciones. Es decir, para una de las partes se hace extremadamente oneroso el cumplimiento en este nuevo escenario;
  • que ello suceda por la aparición sobrevenida de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. En este sentido, el riesgo sobrevenido no debe formar parte del riesgo normal del contrato ni puede estar previsto en el mismo de forma expresa o implícita; y
  • que no exista otro remedio para subsanar el desequilibrio contractual acontecido.

No parece que pueda ponerse en duda que la situación creada por la pandemia del Covid-19 será considerada una circunstancia excepcional e imprevisible en el momento de otorgar el contrato para la mayoría de las casuísticas. Pero ello no basta. Habrá que ver, mediante el análisis del supuesto concreto, si entran en juego el resto de requisitos para que por aplicación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la cláusula rebus sic stantibus la parte afectada pueda interesar la modificación de las condiciones contractuales a los efectos de equilibrar las prestaciones de contratos sinalagmáticos mediante la revisión de las condiciones de las prestaciones o los precios, o bien instar la terminación del mismo sin consecuencias indemnizatorias.

covid-19

La jurisprudencia ha sido históricamente muy restrictiva en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus hasta las Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3526) y 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 6129), que coincidieron en considerar como excepcional e imprevisible la larga crisis económica, y desde entonces las Sentencias han sido discordantes, aunque más flexibles en su aplicación. Hay que tener en cuenta también que la cláusula no se aplica de forma automática, sino que requiere la declaración judicial, lo que es un enorme hándicap considerando que no se tramitará ninguna actuación judicial salvo justificación de extremada urgencia (Real Decreto 463/2020). Ante ello, es de suponer que en muchas ocasiones se la parte afectada deberá optar por el incumplimiento.

Visto lo anterior, y volviendo a la recomendación de ser previsores, tras dicho análisis del contrato y de la incidencia del escenario creado por el COVID-19 en su cumplimiento, sugerimos informar (de forma fehaciente) a la contraparte de la previsión de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, respetando, en su caso, la forma que indique el contrato a estos efectos, e intentar buscar soluciones pactadas dirigidas a la conservación del contrato o, si fuera preciso, a su terminación, si bien de la forma menos dañina para las partes.

Otra cosa son aquellas consecuencias económicas de la terminación que no tienen su origen en el incumplimiento. Por ejemplo, la compensación de clientela en el supuesto de terminación de contratos de agencia o distribución, cuyo fundamento es el enriquecimiento injusto. Pero sobre ello hablaremos en otra entrada.

Recordar cuidaos, por vosotros, y porque es el mejor remedio para curar el mundo.

Ana Soto Pino & Mª Luisa Osuna

Legaljovs

 

 

¿Es válida la renuncia a la compensación por clientela en el contrato de distribución?

Es bien sabido que el contrato de distribución no cuenta con un cuerpo normativo concreto que lo defina y regule, como si sucede con el contrato de Agencia desde la promulgación de la ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia (LCA). Sin embargo, desde cualquier punto de vista, ya sea organizativo, comercial, de riesgo empresarial o meramente legal, el agente comercial y el distribuidor no tienen nada que ver más allá de que su actividad “core” es promover la venta de productos y servicios de la otra parte contratante, al que llamaremos “el empresario”, por utilizar la terminología de la LCA. El primero actúa como si se tratara de una extensión del departamento comercial del empresario, en su nombre y por su cuenta (salvo inusuales excepciones), a cambio de una retribución que normalmente consiste en una comisión. El distribuidor adquiere los productos o contrata los servicios para su reventa, asumiendo el riesgo de la operación y lucrándose con el margen comercial.

Sin embargo, en ambos casos, la labor comercial se dirige a la promoción y venta de los bienes y servicios (las marcas) del empresario, por lo que en ambos casos, los frutos de dicha labor pueden redundar exclusivamente en beneficio de éste a la terminación de la relación comercial, ya que ni el agente ni el distribuidor dispondrán de las marcas que han promovido y para las que ha conseguido fidelizar una clientela.

Para compensar esta realidad, cuando concurre, la LCA reconoce el derecho del agente a percibir del empresario la compensación por la clientela que pierde en su beneficio a la finalización del contrato de agencia, ya fuera indefinido o de duración determinada. El Tribunal Supremo ha declarado respecto al derecho a la compensación por clientela del agente comercial su más absoluta irrenunciabilidad, en tanto que se contiene en una norma imperativa de la LCA.

El artículo 28 LCA recoge el derecho del agente a percibir a la finalización del contrato de agencia, una compensación equitativa con la clientela aportada al empresario que continuará beneficiando al empresario y que, sin embargo, el agente no pueda aprovechar. Por lo que el agente deberá probar y justificar bajo criterios de razonabilidad: (i) que durante la vigencia de la relación comercial ha aportado clientela o ha mejorado las operaciones de venta de los productos y servicios del empresario que ha promovido; (ii) que el empresario podrá mantener dicha clientela a su provecho una vez finalizado el contrato; y (iii) lo que la ley considera circunstancias equitativamente procedentes, refiriéndose a aquéllas que impiden u obstaculizan que el agente pueda seguir aprovechándose de su labor de promoción anterior, por ejemplo, porque existen pactos de no competencia, o porque sin haberlos, no dispone de otros productos o servicios para dirigir a los clientes, siempre que ello redunde en una pérdida de ingresos.

En base a ello se deberá valorar -por las partes amigablemente o, en su caso, por la autoridad judicial- si procede la compensación por clientela y su cuantificación con el límite máximo que dispone la ley de una anualidad de las comisiones percibidas por el agente (comisiones brutas), considerando sus ingresos de los últimos años (hasta el límite de cinco años).

Así pues, la compensación por clientela, según está configurada en la LCA, no es más que la indemnización que pretende compensar el desequilibrio producido a la finalización del contrato de agencia, en los casos en los que el agente pierde todo o parte del provecho de una clientela que el empresario continúa manteniendo. Desde el punto de vista conceptual, está muy relacionada con el principio del enriquecimiento injusto que, al fin y al cabo, busca evitar que nadie se aproveche sin causa a cosa de otro o, dicho de otra forma, que nadie pierda injustamente a favor del otro. De ahí que, según dispone la LCA, el agente comercial pierde su derecho a la compensación por clientela en caso de que sea él quien incumpla o abandone el contrato, pero podrá reclamarla –siempre en el contexto que regula la LCA- en caso de terminación del contrato por plazo, o de resolución por incumplimiento del empresaria, e incluso en el caso de fallecimiento del agente comercial.

¿Y qué pasa con la distribución?

El 20 de diciembre de 2005 la Sala Primera del Tribunal Supremo adoptó un acuerdo en virtud del cual fijaba los términos para la aplicación analógica del artículo 28 LCA, sobre la compensación de clientela, a los contratos de distribución, de la forma siguiente:

«no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante los criterios que dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente»

Tomándonos la licencia de decirlo de forma fácil, parece que los Magistrados del Tribunal Supremo rechazan inicialmente la aplicación de la regulación de la compensación por clientela contenida en la LCA al contrato de distribución de forma automática, por el mero hecho de la terminación del contrato. Sin embargo, y con ello nos quedamos, a continuación declaran su aplicación en aquellos casos en los que el distribuidor pruebe que se cumplen los mismos requisitos que exige el artículo 28 para su procedencia (creación de clientela por el colaborador durante la vigencia del contrato que aprovechara al empresario a su terminación). Esta declaración no es en ningún caso novedosa, pues la jurisprudencia de forma mayoritaria la venía reconociendo desde hacía décadas, siendo ilustrativa la Sentencia TS de 22 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2224), que reconoce el derecho del concesionario exclusivo a ser compensado por su principal que continúa aprovechándose de la clientela una vez finalizado el contrato, amparándose en el principio del enriquecimiento injusto.

Sea como sea, desde el Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 la jurisprudencia reconoce sin más conflicto el derecho a la compensación por clientela del distribuidor, siempre y cuando pruebe su aportación de clientela al empresario, y que éste continuará aprovechándose de la misma una vez finalizado el contrato, hasta un máximo de una anualidad de las ganancias (margen de contribución) obtenidas por su actividad.

¿Y es igualmente irrenunciable el derecho a la compensación por clientela del distribuidor?

Históricamente la jurisprudencia ha mantenido que, a diferencia de lo que ocurre con la agencia comercial, el derecho a la compensación por clientela del distribuidor es renunciable, por lo que puede excluirse por acuerdo entre ambas partes, distribuidor y empresario, reflejado, por ejemplo, en el mismo contrato de distribución.

En efecto, mientras que en el caso del agente el derecho a la compensación por clientela deriva de una disposición imperativa contenida en la LCA (y de la directiva que transpone), con lo que no cabe su renuncia, ni siquiera como consecuencia de un pacto expreso entre ambas partes (por ejemplo, Sentencia TS nº 582/2010 de 8 octubre), en el caso del distribuidor, a falta de norma imperativa, la compensación por clientela se configura como un derecho renunciable. O dicho de otro modo, el pacto expreso de renuncia a la compensación por clientela del distribuidor contenido, por ejemplo, en el contrato de distribución, es perfectamente válido.

Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo, que ha considerado el derecho a la compensación por clientela en los contratos de distribución como un derecho disponible, lo que significa que las partes, de mutuo acuerdo, y en base al principio de autonomía de la voluntad, pueden excluir tal derecho a la compensación por clientela, de forma que el distribuidor no podrá reclamar nada por este concepto a la finalización del contrato de distribución (por ejemplo, Sentencias TS de 20 de julio de 2007, de 29 de mayo de 2009 y 30 de abril de 2010).

¿Siempre?

Así  eran las cosas cuando sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó la Sentencia 51/2018, de fecha 2 de febrero de 2018, que confirmaba la declaración de nulidad proclamada por el Juez de Instancia, de una cláusula de renuncia incluida en un contrato de distribución, en virtud de la cual el distribuidor renunciaba a (literalmente) “cualquier y todos los derechos según la ley y a cualquier indemnización o compensación debido a la rescisión o no renovación”.

Sin embargo, dicha declaración de nulidad no trae causa, como en el caso del agente, del carácter imperativo de los derechos que la LCA reconoce a su favor, entre los que se encuentra el derecho a ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en el artículo 28 LCA al finalizar el contrato y, de hecho, la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona recuerda la validez en los contratos de distribución de las cláusulas de exoneración de responsabilidad o renuncia a indemnizaciones. Tras lo cual, realiza un análisis de la cláusula concreta del caso y concluye su nulidad por no respetar los elementos históricamente requeridos por la jurisprudencia para poder considerar válida una renuncia de derechos (que la renuncia sea clara e inequívoca, aplicable a conceptos definidos y no desproporcionada). La cláusula analizada es, según la Sentencia, desproporcionada y no definida, lo que implica un desequilibrio manifiesto entre las partes o, lo que es lo mismo, y en términos del artículo 1256 del Código Civil, lo que deja el cumplimiento del contrato al arbitrio del empresario.

A modo de conclusión, partimos de la tesis que la renuncia de la compensación por clientela en los contratos de distribución es válida, a diferencia de lo que sucede en los contratos de agencia. Si bien, a modo de antítesis, hemos de considerar que la renuncia ha de realizarse y expresarse de la forma adecuada a los efectos de evitar que pueda considerarse desproporcionada, indefinida o discutible, lo que comportaría su nulidad. Por lo que, recomendamos cuidar el redactado de la cláusula, considerando la posición de la parte en el contrato.

Y a ello os podemos ayudar.

Aquí os dejamos la Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó la Sentencia 51/2018, de fecha 2 de febrero de 2018

Feliz fin de semana

Ana Soto & Mª Luisa Osuna

Sobre el contrato de agencia comercial: según el TJUE, el agente puede reclamar la compensación por clientela a la terminación del contrato de agencia por finalización del período de prueba

Sabemos que la terminación del contrato de agencia acciona el derecho del agente a reclamar al empresario una indemnización económica equitativa,  dirigida a compensar el empobrecimiento que  sufre como consecuencia de la pérdida de su clientela en favor de aquél.  El artículo 28 de la Ley 12/92, de 27  de mayo, sobre Contratos de Agencia así lo recoge, en cumplimiento de la exigencia introducida en el artículo 17 de la  Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986,  en lo referente a los agentes comerciales independientes.

Este derecho del agente a obtener de su empresario una compensación por clientela tras la terminación del contrato cuenta con determinados condicionantes o exigencias, que además actúan de medidores en la cuantificación del importe de la misma. Lo que no nos resulta extraño, pues responden a la más pura lógica de aplicar los elementos del principio del enriquecimiento injusto que desde siempre ha existido en nuestro derecho civil, en el bien entendido que la compensación por clientela pretende equilibrar el empobrecimiento que sufre el agente comercial a resultas de la extinción del contrato de agencia, y el enriquecimiento del empresario que, por el mero hecho de ello, o a pesar de ello, continúa beneficiándose de la fidelidad de los clientes captados por su anterior agente comercial.

¿Y cuáles son dichos condicionantes?

Nos permitimos un brevísimo recordatorio antes de explicaros la noticia que justifica este pos.

(i)  En primer lugar, el agente comercial ha de ser capaz de demostrar que su actividad ha reportado nuevos clientes o mejorado la cifra de ventas de su empresario. Y además, que tras la terminación del contrato de agencia comercial, dichos clientes o, en general, su actividad comercial,  continuará reportando beneficios a la marca.

No todos los casos son iguales, lo que nos exige valorar, para cada uno de ellos, el alcance de la responsabilidad del agente comercial -en términos de autonomía e inversión-  en la captación y fidelización de clientes para la marca. O si en dicha labor de captación y fidelización ha tenido una intervención el empresario o ha influido el valor y notoriedad de su marca.

(ii)   Además, la directiva exige, y así ha sido recogido por el artículo 28 de la Ley sobre contratos de Agencia,  que la compensación por clientela sea equitativamente procedente atendiendo a las circunstancias que concurran, por ejemplo, como consecuencia de la pérdida de comisiones del agente; por existir pactos que imposibilitan o restringen la posibilidad del agente comercial de continuar aprovechando se clientela, como puede ser –por citar el más común- un pacto de no competencia post-contractual o una prohibición de no dirigirse a la clientela captada durante la vigencia del contrato de agencia. Entre otras circunstancias.

En este escenario, la noticia es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto en una reciente Sentencia de fecha de hoy, 19 de abril de 2018 (asunto CX-645/16), que los agentes comerciales que cumplan los requisitos anteriores podrán obtener una compensación por clientela a la terminación del contrato de agencia, aunque dicha terminación sea consecuencia de la finalización del período de prueba pactado en el contrato.

La reflexión que hace el TJUE para llegar a su decisión -y de ahí que hayamos hablado del enriquecimiento injusto-  parte del hecho que la compensación por clientela, tal y como ha sido diseñada por la Directiva, no busca sancionar al empresario por la terminación del contrato, sino compensar al agente por la actividad que éste realizó durante la vigencia del contrato en tanto el empresario continúe beneficiándose de la misma, o por los gastos en que haya incurrido a efectos de dichas prestaciones. Y ello -y así lo expresa el Tribunal- considerando la finalidad tutelar de la Directiva para con el agente comercial en sus relaciones con el empresario.

El TJUE da así respuesta a una cuestión prejudicial planteada por La Cour de cassation (tribunal de casación francés) para resolver la reclamación del pago de una compensación por clientela reparadora de la pérdida sufrida por el agente comercial contratado para intermediar viviendas familiares, a resultas de la terminación del contrato de agencia por su empresario durante el período de prueba pactado en el mismo. Pacto que, por cierto y para lo que pueda servir, el TJUE considera expresamente válido.

Aquí os dejamos la Sentencia del TJUE  de 19 de abril de 2018, en el asunto CX-645/16

Feliz fin de semana

Ana Soto