Para mantener el positivismo, sobre todo en los negocios, hay que hacer previsiones, revisar nuestros contratos mercantiles y tomar ciertas medidas para evitar que su posible incumplimiento depare consecuencias traumáticas para la empresa y su negocio.
No cabe duda de la excepcionalidad de la situación que estamos viviendo, consecuencia de una pandemia -declarada por la OMS- y las medidas decretadas para erradicarla por los gobiernos de los diferentes países, todas ellas dirigidas –en general- a restringir la libre circulación de personas, lo que limita, y en muchos casos hace imposible, la actividad industrial o comercial de la empresa. En España, tras la declaración del estado de alarma, prorrogado hasta el próximo 12 de abril –por ahora-, se han ido aprobando paulatinamente medidas cada vez más estrictas, que en mayor o menor medida pueden alcanzar a casi todos los contratos mercantiles, de fabricación, de distribución, de servicios, de construcción, de arrendamiento, de financiación, a salvo de aquéllos relacionados con las difusamente definidas “actividades esenciales”.
Es factible que en esta extraordinaria situación muchos de los pactos incluidos en los contratos que instrumentan obligaciones de cumplimiento de prestaciones de entregas o de pago no hayan podido ser cumplidas, o bien se prevea que no podrán ser cumplidas, total o parcialmente, en un próximo vencimiento. También es posible que, aun siendo posible dicho cumplimiento, el mismo sea extremadamente gravoso para la parte. Al respecto, ni la declaración de pandemia, ni la declaración del Estado de Alarma, ni las medidas decretadas permiten la suspensión, interrupción o prórroga de los plazos o términos de vencimiento pactados en los contratos o previstos en la Ley. En este sentido, si bien el RD que declara el Estado de Alarma (RD 463/2020), en su disposición adicional segunda, prevé la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualquier acción y derecho, ello exclusivamente se refiere a los plazos y/o términos de ejercicio de los derechos, pero es ajeno a pazos y términos de cumplimiento de obligaciones.
En consecuencia, la empresa no tiene otra que realizar una autoevaluación sobre su capacidad para cumplir total o parcialmente sus contratos en el escenario derivado de la crisis sanitaria, previendo la duración de las medidas adoptadas y las eventuales dificultades con las que se enfrentará cada sector una vez éstas pierdan vigencia (por ejemplo, como consecuencia de restricciones en otros mercados, la falta de materia prima o de trabajadores, la reorganización de la producción, la desaparición o limitación de clientes o partners comerciales, etc.).
En segundo lugar, será necesario el examen de cada contrato a los efectos de evaluar si es posible aplicar aquéllos instrumentos previstos en la legislación aplicable al mismo, dirigidos a impedir o suavizar los riesgos derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones como consecuencia de dicho escenario derivado de la pandemia del coronavirus. En el ordenamiento jurídico español son dos las figuras que, con carácter general, pueden servir a estos menesteres, si bien –insistimos- su aplicación ha de ser valorada casuísticamente para cada contrato, considerando los pactos concretos alcanzados por las partes y la incidencia de la crisis del COVID-19 en las prestaciones pendientes de cumplimiento.
- En cuanto a la evitación o limitación de las consecuencias del incumplimiento por aplicación de la «fuerza mayor».
En aquellos contratos en los que la Ley aplicable es la española, nuestro ordenamiento jurídico dispone que “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”, siempre y cuando, eso sí, o la ley, o los pactos entre las partes, no excluya expresamente su aplicación (artículo 1.105 CC).
El escenario del que estamos hablando (y en el que nos encontramos), en el que se aplican medidas excepcionales que afectan a la actividad industrial y comercial de la mayoría de los operadores económicos, en el contexto de un estado de alarma declarado para paliar la pandemia del COVID-19, no nos cabe la menor duda que ha de ser tratado como un suceso que no podía preverse en el momento de otorgar el contrato, y que en todo caso es inevitable, en tanto que queda fuera del control de las partes contractuales.
Para determinar la aplicación de la fuerza mayor, y su alcance, hemos de insistir en la necesidad de analizar el contrato y la prestación concreta del mismo. Así, con carácter general, y sin perjuicio de otros aspectos específicos:
- En cuanto al contrato, para verificar si contiene cláusulas en los que se excluya expresamente la figura de fuerza mayor (en cuyo caso, se habría de analizar la validez de la cláusula), o se regule la misma (los supuestos, la forma de proceder). Habrá que tener en cuenta que la falta de cualquier previsión contractual expresa no excluye la aplicación de la fuerza mayor.
- En cuanto a la concreta prestación, si ésta no puede ser cumplida, o únicamente puede ser cumplida de forma defectuosa (parcialmente, con retraso respecto a su fecha de vencimiento o adoptando medidas adicionales), como consecuencia directa del escenario creado por la crisis sanitaria (por ejemplo, si su cumplimiento vulneraría las medidas adoptadas por las autoridades).
En todo caso, la fuerza mayor no evita el incumplimiento, es decir, no concede moratorias automáticas de plazos o términos ni exonera del deber del buen fin del cumplimiento de la obligación, sino que lo que evita es que como consecuencia de dicho incumplimiento o cumplimiento deficiente la contraparte pueda reclamar indemnizaciones por daños y perjuicios. En función del alcance de la obligación, dicho incumplimiento o cumplimiento defectuoso podrá justificar la terminación del contrato, en aquellos supuestos en los que como consecuencia de su esencialidad frustre la finalidad por la que la parte que lo sufre se avino a contratar.
2. En cuanto a la modificación de condiciones contractuales por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus».
Sin perjuicio de la consideración o no de que la situación en la que estamos sea considerada como un supuesto de fuerza mayor que en el contrato concreto evite las consecuencias indemnizatorias del incumplimiento, dicha situación, en tanto acontecimiento extraordinario e imprevisible, podría originar un desequilibrio tal del contrato para una de las partes de cierta duración o permanencia, de forma que bajo los términos y condiciones pactados, su cumplimiento trajera consecuencias exorbitantes y extraordinariamente onerosas para dicha parte. La cláusula rebus sic stantibus, de desarrollo jurisprudencial, permite a una de las partes interesar la modificación de los términos del contrato, o incluso su terminación, en aquellos supuestos en los que concurren las siguientes circunstancias (por todas, Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013):
- La existencia de una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración;
- una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes, que rompa el equilibrio entre dichas prestaciones. Es decir, para una de las partes se hace extremadamente oneroso el cumplimiento en este nuevo escenario;
- que ello suceda por la aparición sobrevenida de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de la celebración del contrato. En este sentido, el riesgo sobrevenido no debe formar parte del riesgo normal del contrato ni puede estar previsto en el mismo de forma expresa o implícita; y
- que no exista otro remedio para subsanar el desequilibrio contractual acontecido.
No parece que pueda ponerse en duda que la situación creada por la pandemia del Covid-19 será considerada una circunstancia excepcional e imprevisible en el momento de otorgar el contrato para la mayoría de las casuísticas. Pero ello no basta. Habrá que ver, mediante el análisis del supuesto concreto, si entran en juego el resto de requisitos para que por aplicación de la doctrina jurisprudencial que desarrolla la cláusula rebus sic stantibus la parte afectada pueda interesar la modificación de las condiciones contractuales a los efectos de equilibrar las prestaciones de contratos sinalagmáticos mediante la revisión de las condiciones de las prestaciones o los precios, o bien instar la terminación del mismo sin consecuencias indemnizatorias.
La jurisprudencia ha sido históricamente muy restrictiva en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus hasta las Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3526) y 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 6129), que coincidieron en considerar como excepcional e imprevisible la larga crisis económica, y desde entonces las Sentencias han sido discordantes, aunque más flexibles en su aplicación. Hay que tener en cuenta también que la cláusula no se aplica de forma automática, sino que requiere la declaración judicial, lo que es un enorme hándicap considerando que no se tramitará ninguna actuación judicial salvo justificación de extremada urgencia (Real Decreto 463/2020). Ante ello, es de suponer que en muchas ocasiones se la parte afectada deberá optar por el incumplimiento.
Visto lo anterior, y volviendo a la recomendación de ser previsores, tras dicho análisis del contrato y de la incidencia del escenario creado por el COVID-19 en su cumplimiento, sugerimos informar (de forma fehaciente) a la contraparte de la previsión de incumplimiento o cumplimiento defectuoso, respetando, en su caso, la forma que indique el contrato a estos efectos, e intentar buscar soluciones pactadas dirigidas a la conservación del contrato o, si fuera preciso, a su terminación, si bien de la forma menos dañina para las partes.
Otra cosa son aquellas consecuencias económicas de la terminación que no tienen su origen en el incumplimiento. Por ejemplo, la compensación de clientela en el supuesto de terminación de contratos de agencia o distribución, cuyo fundamento es el enriquecimiento injusto. Pero sobre ello hablaremos en otra entrada.
Recordar cuidaos, por vosotros, y porque es el mejor remedio para curar el mundo.
Ana Soto Pino & Mª Luisa Osuna
