covid-19;

Se dicta el primer auto que reconoce la rebus sic stantibus en un contrato de industria

No hay duda que la cláusula rebus sic stantibus está de moda y de que se mantendrá como el tema de actualidad

La Sección 8 de la Audiencia Provincial de Valencia ha dictado el primer Auto que, al resolver un recurso de apelación, reconoce la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en un contrato de industria para la explotación de un hotel. Y lo hace en sede cautelar, acordando una medida provisional solicitada de forma previa a la interposición a la demanda, de aplazamiento del pago del 50% de la renta mínima mensual pactada por la entidad hotelera con su arrendador,  ante el hecho -extraordinario e imprevisible dice el Auto- de la pandemia y los devastadores efectos económicos causados a la hostelería por el temor generalizado al contagio y las medidas decretadas para la lucha contra la Covid-19.

La decisión se recoge en el Auto de fecha 10 de febrero de 2021 de la Audiencia Provincial de Valencia, que confirma otro dictado el pasado día  25 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la misma localidad, cuya parte dispositiva estima el aplazamiento cautelar durante la tramitación del procedimiento del pago del 50% de la renta mínima mensual pactada,  desde la mensualidad de junio de 2020 hasta el dictado de la Sentencia, manteniéndose el aplazamiento de las rentas que se generen a partir del próximo mes de marzo de 2021, en que comenzará la nueva temporada hotelera, únicamente en el caso de que subsistan las actuales restricciones legales de aforo y de acceso en frontera a turistas europeos. Exigiendo, eso sí,  para la eficacia de la medida, la prestación por parte el solicitante de una caución por importe de 500.000 euros.

El Auto me parece todo un acierto en cuanto a fundamentación expositiva, a la vez que claro e incluso ameno en su discurso, lo que se agradece, pues al fin y al cabo la cláusula rebus sic stantibus (en castellano, “mientras continúen así las cosas”) es un principio general de derecho contractual, producto de una construcción jurisprudencial dirigida a flexibilizar, o matizar, el principio del pacta sunt servanda (en castellano, los contratos están para cumplirse), que para mi es un “ABC” del derecho de obligaciones y contratos.

En primer lugar, el Auto se detiene para recordar que la cláusula rebus sic stantibus tiene por objeto la revisión del acto o negocio jurídico que ha sufrido un hecho imprevisible posterior a la celebración del contrato, que por alterar de forma extraordinaria las circunstancias,  provoca un desequilibrio exorbitante de las prestaciones de las partes. Y tras ello, se refiere a la doctrina jurisprudencial desarrollada al respecto desde el año 2012 (sin ser exhaustivos, Sentencias del Tribunal Supremo nº 807/2012 de 27 de diciembre822/2012 de 18 de enero de 2013, 242/2014 de 11 de diciembre, 333/2014 de 30 de junio591/2014 de 15 de octubre64/2015 de 24 de febrero227/2015 de 30 de abril447/2017 de 13 de julio, 5/2019 de 9 de enero-, 19/2019 de 15 de enero214/2019 de 4 de abril452/2019 y 455/2019 de 18 de julio156/2020 de 6 de marzo), recordando que, salvo escasas excepciones, la aplicación de la rebus sic stantibus se ha hecho con un criterio sumamente restrictivo.

El Auto considera que no enerva su juico provisional que la entidad hotelera no aplicara medidas para paliar o minorar los efectos dañinos de la pandemia

Para la Sala, sin embargo, “nunca antes los tribunales habían tenido que afrontar las consecuencias en el ámbito contractual de una situación sanitaria tan extraordinariamente grave y con efectos tan sumamente extendidos, tan negativos y tan devastadores en la economía -singularmente en el ámbito de la hostelería y el turismo- como la que ha supuesto la pandemia mundial causada por el Covid-19, pues la mayor parte de las sentencias que se citan en el recurso y particularmente las más recientes, se refieren a situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado o bien cambios legislativos que pueden considerarse habituales o al menos previsibles o dentro de la órbita de los riesgos “normales” del contrato (…)” Añadiendo que “desde el punto de vista de la afectación de la finalidad perseguida con el contrato y el equilibrio de las prestaciones -que, en definitiva, es la perspectiva desde la que hay que analizar la aplicación de la rebus sic stantibus- es difícil imaginar una situación más grave que la que nos ocupa y que se sitúa fuera del ámbito de los riesgos normales o previsibles del contrato”.

Y a este respecto, contestando las alegaciones de defensa de la recurrente, el Auto considera que no enerva su juico provisional que la entidad hotelera no aplicara medidas para paliar o minorar los efectos dañinos de la pandemia, porque, según dice, tales medidas son difícil incluso de imaginar. Ni tampoco que las partes hubieran pactado una renta variable adicional a la fija (mínima), en función de la facturación, que si podría corregir sensibles fluctuaciones del mercado, pero que para la Sala no equivale a una previsión de una situación como la creada con la pandemia, ni presupone que su finalidad fuera paliar los efectos de la misma, “máxime cuando la renta se fijó en función un porcentaje de la facturación previsible, y cuando la pandemia no estaba en el horizonte y por tanto no era un riesgo imaginable ni mucho menos fue asumido por las partes”.

Finalmente, el Auto declara que la duración de la medida decretada no es desproporcionada. En primer lugar, porque al tratarse de una medida cautelar puede ser revisada y modificada en caso de que varíen las circunstancias. Pero en especial, debido a la incidencia negativa de la pandemia en el sector turístico y hotelero desde el inicio del estado de alarma, con independencia de que estén vigentes o no las restricciones establecidas legalmente.

El Auto se refiere a que el hotel estuvo cerrado y sin ningún ingreso durante los tres meses de confinamiento, y que, durante el verano, como consecuencia del temor generalizado a los contagios, las limitaciones de movilidad y las limitaciones en fronteras, la facturación fue notoriamente inferior a la normal.

Muy poco antes, bajo similar criterio, el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, en su Sentencia 1/2021, de 8 de enero, estimó la demanda de revisión de un contrato de arrendamiento de industria hotelera para reducir un 50% la renta con efectos desde el 1 de abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2021.

También en sede de medidas cautelares, el Auto 26/2021, de 9 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Palencia, ha decretado la suspensión cautelar del pago de las rentas y de la parte proporcional del IBI por parte del arrendatario, esta vez un local destinado a gimnasio, hasta que las medidas de restricción para combatir el Covid-19 permitan abrir de nuevo el negocio. Y a partir de entonces, la aplicación de una reducción del 40% de la renta. En este caso, el arrendador había interpuesto previamente una demanda de desahucio.

No hay duda que la cláusula rebus sic stantibus está de moda, y lamentablemente continuará estándolo mientras la crisis sanitaria, y las devastadoras consecuencias económicas de la misma, se mantenga como el tema de actualidad.

Artículo publicado en: Economist and Jurist

Y no llegó la vacuna: reflexiones sobre las patentes obligatorias

| A fecha de hoy sólo un 1,9% de los ciudadanos europeos

  habrían recibido la vacuna

Un tema de actualidad es, sin duda, la crisis entre la UE y AstraZeneca por la vacuna desarrollada en colaboración con la Universidad de Oxford,  aprobada el pasado viernes, tras el anuncio del laboratorio farmacéutico de que no podrá distribuir la mayor parte de las dosis comprometidas en un contrato, firmado en el mes de agosto, cuya confidencialidad hace aumentar la polémica en un momento de subida incesante de contagios y muertes por la Covid-19. AstraZeneca se justifica con problemas de rendimiento de sus plantas europeas de Bélgica y Países Bajos, y garantiza que, en cualquier caso, “hará los mejores esfuerzos”.

La UE está furiosa, en especial tras comprobar que una de sus apuestas, la vacuna de AstraZeneca, cuyo desarrollo y producción financió con 336 millones, sí está siendo suministrada al Reino Unido desde las plantas inglesas.

Un tema de actualidad es, sin duda, la crisis entre la UE y AstraZeneca por la vacuna desarrollada en colaboración con la Universidad de Oxford,  aprobada el pasado viernes, tras el anuncio del laboratorio farmacéutico de que no podrá distribuir la mayor parte de las dosis comprometidas en un contrato, firmado en el mes de agosto, cuya confidencialidad hace aumentar la polémica en un momento de subida incesante de contagios y muertes por la Covid-19. AstraZeneca se justifica con problemas de rendimiento de sus plantas europeas de Bélgica y Países Bajos, y garantiza que, en cualquier caso, “hará los mejores esfuerzos”.

La UE está furiosa, en especial tras comprobar que una de sus apuestas, la vacuna de AstraZeneca, cuyo desarrollo y producción financió con 336 millones, sí está siendo suministrada al Reino Unido desde las plantas inglesas.

Europa ha comprado también vacunas a otros cuatro laboratorios farmacéuticos, entre ellas las vacunas de BioNTech (600 millones de dosis) y de Moderna (160 millones de dosis), que ya están aprobadas. Dándose el caso que también el suministro de BioNTech está sufriendo retrasos.

La cruda realidad es que a fecha de hoy sólo un 1,9% de los ciudadanos europeos habrían recibido la vacuna (UE-Our Word in Data), y también que los laboratorios farmacéuticos muestran fisuras para abastecer a la población europea, no digamos mundial, para cuyo balance hay que considerar otros muchos elementos, como las limitaciones de capacidad de compra de los países más pobres o la falta de transparencia de algunos gobiernos.

Es casi eterno el debate sobre si las patentes dificultan el acceso a los medicamentos o favorecen dicho acceso al estimular el desarrollo, pero sin duda ha cobrado fuerza tras el inicio de la pandemia y la oportunidad de aplicar medidas de liberación de patentes, en especial mediante licencias obligatorias, dirigidas a facilitar que la vacuna llegue a toda la población mundial. Labor ésta que hoy por hoy está principalmente en manos de los laboratorios farmacéuticos, y en segundo lugar en la capacidad de negociación de los estados o sus agrupaciones.

El acuerdo internacional de referencia en materia de derechos de propiedad industrial e intelectual es sin duda el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) relacionados con el comercio  (Acuerdo sobre los ADPIC), creado hace décadas en el seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El Acuerdo sobre los ADPIC contempla en su artículo 31.b la posibilidad de usar los derechos de Propiedad Intelectual e Industrial sin la autorización del titular cuando la legislación de un miembro así lo contemple, y siempre en casos de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia.

En relación con ello, los estados miembros adoptaron en el año 2001 la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC  y la Salud Pública (Declaración de Doha)  que reconoce las emergencias de salud pública, y en concreto las pandemias, como circunstancias de extrema necesidad que justificarían las licencias obligatorias. En lo que ahora interesa, la Declaración de Doha, tras reconocer la importancia de la protección de la propiedad industrial e intelectual para el desarrollo de los nuevos medicamentos, interpreta que el Acuerdo sobre los ADPIC no debe impedir a los estados miembros de la OMC adoptar medidas para proteger la salud pública. Y, en particular, que puedan promover el acceso a los medicamentos para todos, utilizando a estos efectos las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC que prevén flexibilidad, incluido, la posibilidad de conceder licencias obligatorias y determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido -en todo caso- que las crisis de salud pública los son.

La licencia obligatoria permite a un Estado exigir al titular de una patente, por razones de emergencia o interés público, a autorizar a terceros a producir y comercializar su medicamento y a colaborar para que ello sea efectivo, a cambio de una retribución justa. En la práctica, la licencia obligatoria logra que un medicamento patentado pueda ser producida en forma de genérico, favoreciendo el acceso al medicamento y el control de su precio. Como ejemplo, en el mes de marzo de 2020 Israel concedió una licencia obligatoria para la importación de un genérico del medicamento antiviral Lopinavir/Ritonavir, esencial en aquel momento para el tratamiento de la Covid-19. Algunos países adoptaron también al inicio de la pandemia medidas extraordinarias para facilitar las condiciones que rigen el uso de licencias obligatorias. Este es el caso de Chile, Ecuador, Alemania y Francia. Canadá ha ido más allá, y su Parlamento ha resuelto una reforma y flexibilización de los requisitos recogidos en sus leyes para la concesión de licencias obligatorias.

En España la Ley de Patentes contempla la posibilidad de que el estado español accione el mecanismo de las licencias obligatorias por motivos de interés público y de fabricación de productos farmacéuticos destinados a países con problemas de salud pública,  siempre de forma temporal y excepcional, y sujeta a la remuneración adecuada (artículos 91 a 96). Hasta el momento, y a pesar de existir históricamente varios intentos, no se ha concedido ninguna. El posicionamiento de España en el bloque contrario a la solicitud liderada por India y África ante la OMC, para conseguir una exención de la propiedad intelectual para todos los países hasta que se alcance la inmunidad de grupo, hace pensar que la licencia obligatoria no es la opción del estado español ante la Covid-19, al menos a corto.

Quienes me conozcan, sabrán que soy una pública defensora de los derechos de propiedad industrial, que considero elementos esenciales del progreso, pero también creo que en todo hay excepciones, y que una pandemia que llega cada 100 años y asola el mundo es sin duda una excepción. Tampoco creo que el problema se limite al monopolio connatural al sistema de patentes, pues confluyen otras realidades, como es el caso de la capacidad de negociación de acuerdos entre los laboratorios y los países y la falta de transparencia de los mismos, en muchos casos, debido a los pactos de confidencialidad necesarios para evitar fisuras en la reserva de información y preservar la novedad y los conocimientos secretos. Pero no siempre.

Lo deseable sería no tener que suspender normas esenciales del Acuerdo de los ADPIC y liberar forzosamente las patentes, siempre y cuando los laboratorios estén de acuerdo en compartir su tecnología y sus conocimientos mediante licencias voluntarias a favor de otros con capacidad de producción, en condiciones flexibles, sensatas y realistas, priorizando objetivos de producción a gran estala y de abastecimiento global, esto es, de salvar vidas. Pero para ello hace falta mucho de eficiencia en la toma de decisiones y un poco de solidaridad.

Y lo que desde luego no quiero, es que la burocracia y las disputas diplomáticas y legales pongan palos a la rueda en lo que está siendo una lucha demasiado larga contra la pandemia.

 

Artículo publicado en: Economist & Jurist

Autor: Ana Soto Pino

Medidas procesales y organizativas contra la COVID y más. La Ley 3/2020, de 18 de septiembre

Este lunes hemos despertado con una nueva ley, cuyo título, “de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-10 en el ámbito de la Administración de Justicia”, no me parece muy estricto con su contenido, el cual excede, para mejor, lo que se espera de la letra de su rúbrica.

La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, se publicó en el BOE del sábado y entró en vigor ayer domingo. Cuenta con 23 artículos estructurados en tres capítulos sobre medidas procesales, medidas concursales y societarias y medidas organizativas y tecnológicas. Y se completa,  a modo de lo que ya nos tiene acostumbrados el legislador, con un repertorio de disposiciones adicionales, transitorias y finales, sobre cuestiones ajenas al encabezado de la Ley, pero que pedían de una urgente revisión para ordenar y aclarar la confusión creada por decisiones adoptadas con prisas y en un escenario de incertidumbre

Como aviso, apuntar que las medida que recoge la Ley 3/2020 se aplican desde su entrada en vigor, sea cual sea la fecha de iniciación del proceso, a salvo de la actuaciones procesales iniciadas y regidas de acuerdo con los artículos 3 a 5 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-10 en el ámbito de la administración de justicia (Disposición Transitoria Primera). Aunque resulte que dicho Real Decreto-Ley queda derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 3/2020.

Y como destacado, subrayar que la Ley 3/2020 establece varios hitos temporales que deberemos memorizar o, cuanto menos, agendar.

  • El Capítulo I:  regula las medidas de carácter procesal y establece la tramitación preferente hasta el 31 de diciembre de 2020 de procedimientos en el orden social, civil y contencioso administrativo, directamente relacionados con la crisis de la COVID-19, ya sea porque surgieron como consecuencia, o porque se han visto afectados por la misma.  

Por ejemplo, en el orden jurisdiccional social,  la tramitación preferente de la impugnación de expedientes de regulación de empleo a que se refiere el artículo 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020; o las denegaciones extraordinarias por cese de actividad previstas en el artículo 17 del mismo Real Decreto-Ley, entre otros, son preferentes respecto a todos los que se tramiten en el juzgado, a salvo de los que tengan por objeto la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. En el orden jurisdiccional civil,  los expedientes de jurisdicción voluntaria sobre las medidas a las que se refiere el artículo 158 del código Civil (medidas de garantía de derechos e intereses de los hijos); o los procesos consecuencia de la falta de reconocimiento por la entidad acreedora de la moratoria legal en hipotecas de vivienda habitual o inmuebles afectos a la actividad empresarial, o los relativos a la aplicación de las moratorias legales, por ejemplo. También se tramitará de forma preferente los procedimientos concursales de deudores personas físicas. En el orden jurisdiccional administrativo, tienen preferencia los recursos contra resoluciones de las administraciones que denieguen ayudas y medidas legales dirigidas a luchar contra los efectos económicos causados por la crisis sanitaria.

  • El Capítulo II incluye las medidas en el ámbito concursal y societario, sobre las que nos vamos a detener con el único deseo de listar un calendario:

(i) Medidas concursales:

 Inmediatamente

El letrado de la administración de justicia acordará la puesta de manifiesto en la oficina judicial de los planes de liquidación ya presentados por la administración concursal.

Hasta el 31 de octubre de 2020

Los acreedores podrán presentar solicitudes de declaración de incumplimiento del convenio o de los acuerdos extrajudiciales de pago, si bien no se admitirán a trámite hasta tres meses después de que finalice el referido plazo (es decir, el 31 de enero de 2020). Durante estos tres meses el concursado podrá presentar propuestas de modificación del convenio, que tendrán prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento.

En análogo sentido se recoge el supuesto de incumplimiento del acuerdo de refinanciación. Durante el plazo de un mes desde dicha fecha (hasta el 30 de noviembre de 2020) el juez no admitirá a trámite las solicitudes de los acreedores, y el  deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con los acreedores para modificar el acuerdo homologado o alcanzar otro nuevo es de un mes.

Hasta el 31 de diciembre de 2020

El deudor en estado de insolvencia no tendrá que solicitar el concurso, y los jueces no admitirán trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas desde el 14 de marzo de 2020.

En caso de que el deudor haya comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores en el sentido dispuesto en el artículo 5 Bis de la Ley Concursal, el deudor no tendrá obligación de solicitar el concurso hasta seis meses después de la comunicación.

Hasta el 14 de marzo de 2021

El concursado puede presentar propuesta de modificación del convenio o de acuerdos extrajudiciales de pago que se encuentre en cumplimiento, que se tramitará por escrito.

El deudor no tiene hasta entonces el deber de solicitar la liquidación tras conocer la imposibilidad de cumplir con sus compromisos tras la aprobación del convenio, siempre que presente y se admita a trámite una propuesto de modificación del convenio dentro de dicho plazo.

El juez no abrirá la fase de liquidación a pesar de solicitud justificada del acreedor.

El deudor puede modificar el acuerdo de refinanciación homologado aunque no haya trascurrido un año desde la anterior homologación.

Se tramitarán con carácter preferente: a) Los incidentes concursales en materia laboral; b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo. c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio. d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa. e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente. f) La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos. g) El concurso consecutivo de una persona natural en insolvencia actual, que carezca de masa activa y de la posibilidad de plantear un plan de pagos, instado por mediador, en el que conste lista de acreedores provisional, calificación fortuita y solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, junto con declaración responsable por parte del deudor en la que manifieste que no dispone de ningún activo. h) El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Se mantienen los modos de realización alternativos a la subasta previstos en el Real Decreto Legislativo 1/2020.

Se considera que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado sin éxito por el deudor si se acreditan dos faltas de aceptación del mediador, a los efectos de iniciar el concurso consecutivo.

Hasta el 14 de marzo de 2022

En la tramitación de los incidentes sobre impugnaciones del inventario o de la lista de acreedores no se celebrará vista, salvo que el juez considere otro cosa.

La falta de contestación a la demanda por cualquiera de los demandados se considerará allanamiento, salvo que el acreedor sea de derecho público.

Si se incumple un convenio aprobado o modificado hasta dicha fecha, se consideran créditos contra la masa los ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros de naturaleza análoga o derivados de garantías personales o reales de cualquier persona, inclusive las especialmente relacionadas, en las condiciones indicadas en la Ley.

Se consideraran créditos ordinarios (sin perjuicio de los privilegios que pudieran corresponder) los ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros de naturaleza a análogos concedidos o consecuencia de subrogación de créditos privilegiados u ordinarios por persona especialmente relacionada con el deudor, desde la declaración del estado de alarma (14 de marzo de 2020).

(ii) Medidas societarias

Hasta el 31 de diciembre de 2020

No se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio a los efectos de determinar si concurre la causa de disolución recogida en el artículo 363.1.e) de la ley de Sociedades de Capital.

El 31 de diciembre de 2021

Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

  • El Capítulo III recoge medidas de carácter organizativo y tecnológico para luchar contra la COVID-19, y acuerda su aplicación temporal hasta el 20 de junio de 2021.

Del resto de medidas que contiene la Ley 3/2020 nos detenemos, por positivo, en el compromiso de producción legislativa que asume el Gobierno sobre materias que pedían ser reguladas, aunque su urgencia se haya puesto de manifiesto tras la declaración del estado de alarma.

  • Sobre el rebus sic stantibus: antes del 20 de diciembre de 2020, el Gobierno deberá presentar a las Comisiones de Justicia del Congreso de Diputados y del Senado un estudio sobre posibilidades y opciones legales para incluir en la regulación sobre obligaciones y contratos la regla rebus sic stantibus (cambio extraordinario e imprevisible de circunstancias), considerando a estos efectos los datos más significativos de la experiencia de la actual crisis sanitaria en los contratos privados.
  • Sobre la intervención telemática de notarios y registradores: antes del 20 de junio de 2021 el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley (oído el Consejo General del Notariado  el Colegio de Registradores), para habilitar la intervención telemática notarial y registral.

Feliz semana

21 de septiembre de 2020

Ana Soto Pino

 

 

Sobre el reconomiento facial. Steven Spielberg, Black Lives Matter, Mercadona y Protección de Datos Personales

Hace pocos días, en pleno debate sobre el racismo policial en EEUU, nos llegó la noticia de que un hombre afroamericano había sido injustamente detenido como consecuencia de un error en el sistema de reconocimiento facial. La Unión Estadounidense de Libertades Civiles (ACLU) publicó en Twitter que no es el primer caso de arrestos injustos en base a la tecnología de reconocimiento facial, sobre la que, por lo que se ha publicado, existen estudios que demuestran errores frecuentes en la identificación de las personas de color.

En el mismo contexto de las protestas del movimiento Black Lives Matter en EEUU, los gigantes tecnológicos IBM, Amazon y Microsoft, por este orden, anunciaron su decisión de no seguir proporcionando sistemas y programas de reconocimiento fácil al gobierno y la policía hasta tanto no exista un marco seguro que garantice su uso ético y no discriminatorio. Varias ciudades han prohibido el uso de tecnología de reconocimiento facial y el uso de datos biométricos a los funcionarios, sumándose a otras cuantas, entre éstas la icónica tecnológica San Francisco, que adoptó la misma decisión un año antes.

No hace falta cruzar el Océano para medir la tendencia. En nuestra paradigmática Europa, el  European Data Protection Board (EDPB) ha puesto en cuestión el uso por las autoridades policiales de sistemas de identificación y seguimiento de sospechosos de crímenes y sus víctimas (Clearvview AI) en el marco del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), y ha informado sobre la necesidad de elaborar unas guías que  aporten un marco regulatorio al uso de dicha tecnología.  Lo último, el 30 de junio pasado tomaba la batuta el European Data Protection Supervisor y difundía una opinión sobre el Libro Blanco sobre Inteligencia Artificial publicado por la Comisión Europea en febrero de 2020, avalando la necesidad de una moratoria en la aplicación de tecnologías de reconocimiento automatizado de características humanas en espacios públicos, no sólo caras, sino también huellas digitales, ADN, voz, pulsaciones de teclas y cualquier dato biométrico o señal de comportamiento. Con dicha moratoria se pretende posibilitar un debate serio a nivel europeo y la creación de un marco legal suficientemente garantista.

Estos medidores me hacen pensar que la balanza en este eterno debate entre seguridad y derechos personalísimos se inclina a favor de quienes consideran que no merece la pena la pérdida de garantías y privacidad a cambio de un sistema que promete mayor seguridad, pero que también sufre errores. Y de ahí que me haya sorprendido la noticia publicada hace unos días sobre el uso por Mercadona en 40 de sus supermercados de tecnología de reconocimiento facial que permite reconocer a personas con Sentencias firmes o medidas cautelares que contengan una orden de alejamiento contra Mercadona o alguno de sus trabajadores, con la finalidad de evitar hurtos y otros delitos. Dicha tecnología -según ha informado Mercadona a los medios- no guardaría ningún tipo de información. Las imágenes captadas y grabadas por una cámara en la entrada de los supermercados serían tratadas por el software de origen israelí AnyVision, que en décimas de segundo relacionaría  los patrones de la persona que está siendo grabada con la persona a la que se debería denegar la entrada, según los criterios decididos por Mercadona y que forman su base de datos. Las imágenes captadas y grabadas para ser cotejadas serían eliminadas a continuación, porque su única finalidad -según dice Mercadona-, es detectar al supuesto infractor de una orden judicial y notificar el hecho a las fuerzas y cuerpos de seguridad

Si bien Mercadona ha publicado en medios que durante el desarrollo de su sistema de identificación se ha mantenido una comunicación constante con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), ésta ha advertido haber informado a Mercadona de la problemática de la implantación de las tecnologías de detección facial y ha abierto una investigación de oficio.

En un momento en el que la oferta de tecnología de reconocimiento facial y de tratamiento de datos biométricos va en ascenso,  la expectación que origina esta noticia está servida. Cuanto menos, el resultado de la investigación iniciada por la AEPD debería ofrecer un poco de claridad sobre qué procesos serían los adecuados de conformidad con el RGPD. No hay que olvidar que pocos días atrás, la AEPD adoptó la misma tendencia garantista y el mismo talante cauteloso de los operadores de protección de datos europeos. Así, en el Informe que da respuesta a la consulta formulada por una empresa de seguridad privada sobre la licitud de la incorporación de sistemas de reconocimiento facial en los servicios de videovigilancia, al amparo del artículo 42 de la Ley de Seguridad Privada, se manifiesta de esta manera (N/REF: 010308/2019, emitido en fecha 28 de mayo de 2020)

“Por el contrario, la regulación actual se considera insuficiente para permitir la utilización de técnicas de reconocimiento facial en sistemas de videovigilancia empleados por la seguridad privada, al no cumplir los requisitos anteriormente señalados, siendo necesario que se aprobara una norma con rango de ley que justificara específicamente en qué medida y en qué supuestos, la utilización de dichos sistemas respondería a un interés público esencial, definiendo dicha norma legal, previa ponderación por el legislador de los intereses en pugna atendiendo al principio de proporcionalidad, todos y cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora mediante reglas precisas, que hagan previsible al interesado la imposición de tal limitación y sus consecuencias, y estableciendo las garantías técnicas, organizativas y procedimentales adecuadas, que prevengan los riesgos de distinta probabilidad y gravedad y mitiguen sus efectos”.

La palabra mágica es la proporcionalidad. De acuerdo con la normativa de protección de datos personales, cualquier tratamiento ha de ser proporcional, lo que obliga a confrontar su impacto en la esfera privada de las personas, por un lado, y su finalidad y las medidas de garantía, ya sean técnicas, organizativas, procedimentales, o de cualquier otra índole, por el otro.

No hay duda de que la mera captación y grabación de las imágenes de los consumidores por parte de Mercadona, y su transmisión a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, implica un tratamiento de datos. Y tampoco hay duda que los datos biométricos están protegidos por el RGPD como datos sensibles, y como tales, requieren el consentimiento explícito del interesado como base para la legitimación de su tratamiento. A falta de soporte escrito del consentimiento, no hay otra que recurrir a una base de legitimación suficientemente fuerte, pues ha de poder justificar la intromisión a la esfera personal en aras a una finalidad mayor,  considerando también las medidas implantadas para mitigar dicha merma de privacidad. Y aquí es donde juega nuevamente el principio de proporcionalidad, es decir, si los datos biométricos usados en el sistema de identificación  son más o menos sensibles que la información a la que dan acceso, considerando su finalidad  y las medidas dirigidas a mitigar el eventual daño.

Según Mercadona, la base de legitimación es el interés público, en código seguridad para los clientes, empleados y por supuesto para el propio negocio, lo que de por si genera opiniones atendiendo al interés privado de los supermercados.

Al margen de lo anterior, hay otros temas igual de expectantes, como son los procesos mediante los cuales Mercadona ha nutrido su base de datos de personas con condenas judiciales de alejamiento, que hace las veces de peana de funcionamiento del programa de reconocimiento facial.

Ahí lo dejo para que quien quiera opine. Por mi parte, soy una acérrima defensora de la tecnología como herramienta de ayuda para tener un mundo mejor. No me cabe duda de que los sistemas de reconocimiento facial tienen esta capacidad, y podrían facilitar las cosas en el entorno de esta crisis sanitaria tan dramática y desconocida. Que dichos sistemas respeten el principio de proporcionalidad y no lesione un bien tan valioso como es la privacidad, ya es cosa nuestra. Lo cierto es que aún hoy me resulta inquietante la escena de la holliwodesne Minority Rerport en la que Tom Cruise no tiene otra que decidirse por un trasplante de ojos para evitar, en su huida, los sistemas de reconocimiento ocular.

Feliz lunes. Cuidaros mucho

Ana Soto Pino

13 de julio de 2020

Nueva Orden de Bases de Ayudas a la Producción audiovisual del ICAA y medidas de ayuda frente al impacto económico del Covid-19

Hoy hablamos de cine.

El Boletín Oficial del Estado publicó el pasado 30 de junio 2020 la Orden Ministerial que establece las nuevas bases reguladoras de las ayudas estatales para la producción de largometrajes y cortometrajes, además de determinar la estructura del registro administrativo de empresas cinematográficas y audiovisuales (Orden CUD/582/2020 de 26 de junio 2020).

Con el ánimo de centrar esta norma, hay que decir que el sistema estatal de ayudas es complejo y muy variado. Precisamente, con el objetivo de agrupar de forma homogénea las ayudas en función del sector al que van dirigidas y facilitar la aplicación de las reglas y su entendimiento, se ha optado por establecer bases reguladoras de las diferentes líneas de ayuda en diferentes órdenes ministeriales independientes. Esta orden se publica dentro de esta sistemática, esto es, establecer las bases reguladoras de las ayudas para la producción y en concreto, de las ayudas selectivas y generales para la producción de largometrajes sobre proyecto y de las ayudas para la producción de cortometrajes sobre proyecto o realizados.

Además de las novedades y modificaciones específicas relativas a las ayudas, esta orden incorpora medidas específicas para hacer frente al impacto económico consecuencia de la situación generada por el Covid-19 en el sector.

Ante las consecuencias económicas negativas que se derivan de los meses de confinamiento y de la “nueva normalidad”,  la Orden introduce importantes medidas que flexibilizan el cumplimiento de determinadas obligaciones y requisitos contenidos en la orden cuando concurran determinadas circunstancias, como por ejemplo, en relación al número de locales de exhibición exigidos para el cumplimiento de los requisitos relativos al estreno del largometraje o a los gastos que deben destinarse a copias, publicidad y promoción, cuando dicho estreno tenga lugar en el año 2020. Otra de las medidas, ésta dirigida a dotar al sector de mayor liquidez, es que se aumenta el porcentaje de las cantidades que en concepto de primer pago pueden recibir las empresas que resulten beneficiarias en 2020, es decir, la ayuda se distribuye de forma que al principio reciben un 40% de la misma en lugar del 20% que establece el artículo 20 de la Orden. Esto, claro está, permite una mayor liquidez al proyecto. También, otra de las medidas, es que se reconocerán como coste de las películas aquellos gastos subvencionables acreditados realizados por las empresas beneficiarias de las ayudas que, como consecuencia del COVID-19 y de las medidas adoptadas, no hayan alcanzado el objeto y la finalidad de la subvención percibida. Además, se da un apoyo excepcional de financiación (aumentando la intensidad máxima de las ayudas máximas que puedan recibir hasta el 75% del coste reconocido) a las películas que hayan recibido ayudas generales o selectivas a la producción de largometrajes en el año 2019, que tengan un especial valor cultural y artístico y que soliciten el certificado de nacionalidad española en el 2020 y 2021,

La Orden del 26 de junio, sustituye a la anterior orden del 2018 (Orden CUD/769/2018, de 17 de julio), y deroga los artículos 11 al 39 (ambos incluidos), los artículos 70.1.a) y 71, la disposición adicional única, las disposiciones transitorias primeras y segunda y los anexos de la citada orden del 2018. La necesidad de esta orden, según la propia exposición, surge de la experiencia conseguida en los dos últimos años derivada del nuevo régimen de ayudas, y que aconseja realizar ajustes para potenciar la importancia de los autores, dar mayor apoyo a películas de interés cultural con dificultades para encontrar financiación, promover determinados proyectos en régimen de coproducción internacional en los que la participación española es minoritaria pero donde hay un gran interés cultural, y para seguir avanzando en el fomento de la igualdad de género y en la garantía de los derechos de las personal con discapacidad a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal.

Sin ánimo de ser exhaustivos, sí queremos señalar someramente algunas de las novedades que introduce esta orden. Así, por ejemplo:

i) en relación con el objetivo de avanzar en la accesibilidad universal del cine, una de las novedades introducidas es la obligación de incluir en las películas el subtitulado especial y la audiodescripción para poder optar a las ayudas generales y selectivas para la realización de largometrajes sobre proyecto.

ii) en cuanto a las medidas para potenciar la protección de los autores, se introduce la obligación de que antes del pago de la ayuda se haya abonado un porcentaje determinado del precio del guion.

iii) Se aumentan los importes de las ayudas para apoyar a las películas de interés cultural con dificultades para encontrar financiación.

iv) en relación con medidas específicas por líneas de ayudas, se incluyen novedades que pretenden facilitar el acceso a las ayudas selectivas para la producción de largometrajes sobre proyecto, al cambiar el sistema de convocatoria de única al sistema de convocatoria abierta (como ya ocurría en relación a las ayudas generales), y se eliminan las restricciones al coste máximo del proyecto.

v) se introducen modificaciones de carácter técnico para simplificar y unificar los procedimientos, en aras a conseguir un sistema más sencillo, ágil y eficaz.

Sin entrar en valorar si las medidas son suficientes o no, o son las mejores, creemos que siempre es positivo que una administración tenga presente las consecuencias económicas negativas del Covid-19 e introduzca medidas específicas tendentes a mitigar la situación.

Y para el fin de semana, si tenéis oportunidad, disfrutar de una buena película .

Mª Luisa Osuna Páez

3 de julio de 2020

Algo sobre la nueva normalidad. Plan de Choque del CGPJ y otras reflexiones

Estamos a pocas horas del fin del estado de alarma y del inicio de la “nueva normalidad”.

Particularmente no me gusta esta expresión tan de moda, porque me suena antagónica y llena de tintes inquietantes. Pero dejando a un lado la semántica, lo que está claro es que al salir de casa tras más de tres meses de confinamiento y salidas normadas nos vamos a encontrar un escenario marcado por dos nuevas realidades, para nada normales, que necesariamente se alzan como el principal foco de atención de organismos públicos y corporaciones privadas. Por un lado, la realidad de la crisis sanitaria y la necesidad de implementar y respetar las medidas de seguridad. Por otro lado, la realidad de la crisis económica y sus derivaciones sociales, tras el parón producido por el estado de alarma y las medidas adoptadas para luchar contra la Covid-19.

Mirando hacia el sector de la justicia, nos alegra saber que el Pleno del Órgano de Gobierno de los Jueces ha aprobado un Plan de Choque del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) para la reactivación tras el estado de alarma, que incluye más de 60 medidas que no requieren modificaciones legislativas y que quedan dentro de su capacidad de actuación propia.

El documento final se difundirá en pocos días en el sitio del  Poder Judicial (www.poderjudicial.es), pero según la noticia que ya obra publicada, las medidas se dirigen a incrementar la eficacia de la respuesta judicial acortando, en la medida de lo posible, los tiempos de respuesta; a introducir previsiones en las normas procesales para rentabilizar los medios tecnológicos; a incrementar la seguridad jurídica; a unificar criterios de respuesta judicial ante el previsible aumento de la litigiosidad; y a mitigar el exceso de litigiosidad.

Es llamativo que, según la noticia de referencia, el documento aprobado recoge una mención a los procedimientos a los que se debería prestar especial atención en el entorno socio-económico generado por la crisis sanitaria y las medidas adoptadas para combatirla: “los de familia, en base al principio del interés superior del menor; los mercantiles, al objeto de facilitar la continuidad de las empresas y de la actividad de los profesionales afectados por la crisis; la protección de las víctimas, con especial y constante atención a las de la violencia de género; los contencioso-administrativos más directamente asociados a los efectos de la declaración del estado de alarma; y los laborales sobre protección social, conciliación de la vida familiar y profesional, viabilidad de las empresas y mantenimiento del empleo”.

Lo nuestro, lo que sabemos hacer y lo que nos gusta, es el asesoramiento preventivo y la litigación en el sector de la empresa y los negocios. Sin embargo, hablando de nuevas normalidades y a modo de reflexión, me permito compartir mi abatimiento al encontrar junto a la noticia del Plan de Choque del CGPJ, en la misma página del Poder Judicial, el resultado publicado por el Observatorio de Violencia Domestica y de Género. Ahí os dejo uno de los párrafos que resume las conclusiones del Observatorio sobre una vieja realidad que lamentablemente continúa, y respecto a la que la Administración de Justicia tiene mucho que decir.

“El Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género ha hecho público hoy un informe estadístico que analiza los crímenes machistas ocurridos en España entre enero de 2003, fecha en la que empezaron a contabilizarse las mujeres muertas a manos de sus parejas o exparejas, y el 20 abril de 2019, día en que fue asesinada la víctima número mil. Del estudio se desprende que durante esos dieciséis años y cuatro meses hubo un asesinato machista cada semana y una media de 61,3 víctimas mortales cada año. En 38 de los casos, un total de 44 personas cercanas a las víctimas fueron asesinadas al mismo tiempo; 23 de ellas menores.”

 

Feliz fin de semana

Ana Soto Pino

19 de junio de 2020