Empresa y negocios

El patrocinio deportivo, proscritos por la nueva normativa sobre publicidad del juego online

Desde el 5 de noviembre de 2020 no podrán firmarse nuevos contratos con operadores de juego que no respeten la nueva regulación

El Gobierno aprobó este martes el Real Decreto de Actividades Comerciales de las Actividades de Juego (Real Decreto 958/2020, de 3 de noviembre), que regula la publicidad de las actividades de juego, e introduce medidas de protección a los consumidores, en especial a los menores.Como destacado, el Real Decreto prohíbe cualquier comunicación comercial sobre juego en medios audiovisuales, en cualquier formato, salvo en la franja que va de la una a las cinco de la madrugada. Y en todo caso, sin que puedan participar en los anuncios personas, reales o ficticias, célebres o que tengan algún tipo de notoriedad pública, incluido personajes de ficción. También se prohíbe la emisión de bonos promocionales para la captación de clientes; la publicidad por correo postal siempre, y por correo electrónico a quienes no hayan manifestado su consentimiento; y se limita publicidad por internet a los propios portales de juego.

En lo referente a los contratos de patrocinio, todos los augurios se cumplen y en la práctica quedan prohibidos, al menos en la forma que los conocemos. En el caso de los clubs deportivos, la prohibición se traduce en que no podrán contratar patrocinios con operadores de juego que implique llevar publicidad en equitaciones, o el uso de cualquier signo identificativo de la casa de juegos para identificar la instalación deportiva o el evento deportivo. Tampoco podrán difundir publicidad de apuestas en los estadios deportivos o durante los eventos deportivos en ningún soporte, salvo entre la una y las cinco de la madrugada.

Y hablamos de augurios, aún sin ser adivinos, porque esta prohibición de los patrocinios deportivos de marcas de juego y apuestas se conoce desde el inicio de la tramitación del proyecto en el mes de febrero, y ha sido confirmada, varias veces, por su promotor, el ministro de Consumo Albet Garzón. La última, mediante una carta dirigida el pasado 28 de octubre a los presidentes de los 25 clubes deportivos de fútbol de Primera y Segunda División que cuentan con patrocinios de casas de apuestas deportivas para los próximos años, alertando sobre la necesidad de terminar los contratos ante la inminente promulgación de la nueva regulación.

Porque, a pesar del pregón, solo de la Liga Santander trece de los veinte clubes tienen como patrocinadores a operadores de juego para la temporada 2020-2021, y en el caso de siete de ellos se trata de patrocinadores principales.

Que no es el mejor momento para que los clubes prescindan de esta fuente de ingresos está en boca de todos. La pandemia sanitaria de la Covid-19, y las medidas decretadas durante el estado de alarma para batallarla, dieron al traste la temporada 2019-2020 y las finanzas de los clubes tras tres meses de suspensión de las competiciones deportivas. Tras el parón, la celebración de los partidos a puerta cerrada supone un nuevo revés para los clubes que dejan de ingresar facturaciones millonarias por taquilla y merchandising.

En el otro lado de la moneda, parece que surgió el efecto esperado la prohibición contenida en el Real Decreto-Ley 11/2020, de cualquier publicidad de juego, a excepción de la emitida en televisión entre la una y las cinco de la madrugada, que se mantuvo hasta el 10 de junio y el inicio de la nueva normalidad (Real Decreto-Ley 21/2020), consiguiendo una reducción significativa del consumo de juego on line, que había subido exponencialmente durante el confinamiento domiciliario, en especial entre los jóvenes. Que decir que dichas medidas han sido la antesala de la regulación contenida en los 37 artículos del nuevo RD.

¿Y para cuándo la prohibición?

Desde mañana día 5 de noviembre de 2020 no podrán firmarse nuevos contratos de patrocinio con operadores de juego que no respeten la nueva regulación.

Ello no obstante, para dar un poco de aire a los clubes, los contratos de patrocinio ya firmados antes de dicha fecha se mantienen vigentes hasta el fin de la temporada 2020-2021, momento en que deberán terminar, aunque establezcan una duración mayor.

Atendiendo a que el riesgo de una prohibición legal era conocido por los clubes (y por las casas de juego y apuestas), es de esperar que en los nuevos contratos de patrocinio se haya previsto una regulación que facilite su terminación al finalizar la temporada, evitando el conflicto.

El Real Decreto contempla otras moratorias que afectan a la emisión de campañas publicitarias con personas famosas, que se prohíbe a partir del 1 de abril de 2021; y a la prohibición de bonos promocionales y las medidas limitativas de la publicidad por internet, que entrarán en vigor el 1 de mayo de 2021.

Si se incumple, se aplicará el régimen contenido en la Ley 13/2011, de Regulación del Juego, que establece sanciones de hasta1.000.000 de euros.

Artículo publicado en Cinco Días

Un Código Ético para los Influencers

El fenómeno de los  influencers arrasa con el marketing  convencional y ha llegado para quedarse. Hace unos días Forbes publicaba  su lista sobre los mejores, deteniéndose en el examen de este nuevo modelo de negocio y los beneficios que, en términos de rentabilidad, reporta a las marcas.

Celebrities de todo tipo, comentaristas de moda, deporte o viajes, fitness, magos o veteranos de los videojuegos, tienen la capacidad de conectar a una audiencia en redes sociales mayor que la de los programas más populares de televisión, generando confianza y credibilidad, por lo que pueden llegar a convertirse en prescriptores muy válidos para las marcas.

Esta colaboración entre influencers y marcas para la publicación de contenidos publicitarios cuenta con un nuevo código ético de conducta,  desarrollado por la Asociación Española de Anunciantes (AEA) y la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol), en el marco del protocolo de fomento de la autorregulación en medios digitales suscrito por ambas entidades con los  Ministerio de Asuntos Económicos y de Transformación Digital.

El llamado Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad se aplicará a partir del 1 de enero de 2021 y vinculará a todos los adheridos a AEA y Autocontrol y -por supuesto- a cualquier otro anunciante del sector y a influencers que voluntariamente se adhieran al mismo. En virtud del código, todos los anunciantes adheridos deberán establecer en sus contratos con influencers la necesidad del cumplimiento de las normas allí contenidas. Y de forma complementaria, los anunciantes también deberán favorecer la adhesión de los influencers al Código

El nuevo Código tiene como principal objetivo conseguir que todos los contenidos digitales, menciones o recomendaciones realizadas por el influencer en el marco del acuerdo de colaboración con una marca, sean identificados por sus seguidores como contenidos publicitarios. Así, como destacado, para aquellos casos en que no sea claro ni manifiesto que determinado contenido tiene naturaleza publicitaria, se establece la obligación de incluir una mención indicativa de que se trata de publicidad, que debes ser  explícita, inmediata y adecuada al medio y al mensaje. El propio Código propone el uso de determinados indicadores tales como ”publicidad”, “publi”, “en colaboración con” o “patrocinado por”, tanto en la publicación inicial del contenido, como cuando el influencer lo comparta.

El control del cumplimiento del Código se encomienda a Autocontrol, que se  encargará de resolver las eventuales reclamaciones que puedan presentarse por incumplimiento de las normas contenidas en el Código.

Aplaudimos la iniciativa. Y no decimos, ni mucho menos, que los influencers y sus contenidos sean más o menos éticos. Nos encantan, al  igual que nos gusta cualquier propuesta disruptiva, sobre todo relacionada con la creatividad. Justamente por eso pensamos que un código regulatorio dirigido a evitar la confusión del mensaje publicitario suma a favor del fenómeno de los influencers.

Ana Soto Pino

Seguridad y teletrabajo. En la “to do list” de las empresas

Hace unos días el Banco de España puso en evidencia que un 80% de las empresas habían aumentado el teletrabajo como consecuencia de las medidas de confinamiento decretadas por el estado de alarma, y que más del 30% de los empleos o actividades profesionales podrían realizarse en remoto (estudio analítico “EL Teletrabajo en España). De hecho, que “el teletrabajo ha llegado para quedase” es un recurrente en redes sociales, en especial tras el anuncio de Google y Facebook de mantener el teletrabajo como fórmula principal hasta finales de año. Y luego ya se verá.

No hemos tenido otra que aprender rápido y hemos sabido adaptarnos en tres meses a una forma de trabajar que durante muchos años se proclamaba como posible y óptima, pero que no llegó a tener implantación (en el año 2019, menos del 5% de los trabajadores teletrabajaron). Pero también es cierto que la urgencia ha obligado a empresas y organizaciones a ir parcheando, y es ahora cuando se preguntan sobre qué cambios han de implementar para adaptar sus procesos en caso de que esta forma de trabajo se mantenga más allá del estado de alarma, ya sea porque las circunstancias obliguen, o porque la elección de este modelo organizativo sea una opción adecuada.

En este contexto, es incuestionable la importancia de desarrollar un entorno seguro  que proteja las comunicaciones, preserve los secretos empresariales y evite que los datos de trabajadores, clientes o colaboradores se vean comprometidos. Por lo que se hace imprescindible adoptar medidas tecnológicas, protocolos de seguridad y formar a directivos y empleados adecuadamente, lo que no tiene porqué suponer una gran inversión y, sin embargo, redunda en importantes ventajas en términos de seguridad.

No hay que perder de vista que la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, y la definición -muy amplia- de secreto que contiene. Así, resulta que se considera secreto (i) cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero; (ii) siempre que tenga un valor empresarial, real o potencial, por el hecho de ser secreto, en el sentido de tener un interés económico y/o competitivo para su titular; y (iii) siempre y cuando su titular haya adoptado medidas razonables y específicas para mantenerlos en secreto.

Por lo que puede ser secreto, y gozar de la protección que le otorga la Ley de Secretos Empresariales, desde una aplicación, un software o un algoritmo, pasando por una fórmula científica, un desarrollo en proceso o una invención no patentada, hasta las estrategias comerciales, los planes financieros o los listados e históricos de clientes o de proveedores y productos. Siempre y cuando, eso sí, el empresario adopte una actitud activa e implemente las medidas necesarias para preservar que se mantenga reservado y confidencial.

Ello implica, en primer lugar, desarrollar o revisar contratos de confidencialidad y no divulgación con directivos y trabajadores (también, en su caso, con clientes y proveedores), y restringir el acceso a la información por perfiles o por identidades  en aquellos casos en los que sea posible.

Sin embargo, en código teletrabajo dichas medidas pueden ser insuficientes, y se hace altamente recomendable crear protocolos en los que se combinen avisos relacionados con la titularidad de la empresa sobre la información, el software y, en su caso, los propios dispositivos; junto con  medidas de control y políticas internas de uso de medios informáticos, en los que se establezcan obligaciones básicas de seguridad, como son, por ejemplo:

  • La obligación de almacenar en servicios corporativos en espacios y de compartir la información confidencial a través de espacios seguros en los que el acceso requiera autorización o se limite por perfiles o nominalmente.
  • El establecimiento de contraseñas seguras y robustas, con caducidad, o el uso de sistemas de identificación (token).
  • La obligación de apagar el dispositivo en caso de ausencia y establecer sistemas de bloqueo.
  • Las restricciones del uso del correo electrónico o de acceso a aplicaciones de terceros.
  • O la obligación de mantener actualizadas las aplicaciones para impedir ataques de ciberseguridad.

Dichos protocolos habrán de completarse con la formación necesaria con el objetivo de crear una cultura general que permita compatibilizar el teletrabajo con el secreto de la información, de los conocimientos y de los elementos de la empresa y evite fugas de información o intromisiones no legítimas de terceros.

Y además, por la más pura lógica de las cosas, dichos protocolos habrán de ser coherentes con las medidas implementadas por la empresa para preservar el secreto y evitar cualquier fuga de información estratégica o que afecte a datos personales, así como cualquier intromisión por parte de tercero. A modo de ejemplo:

  • Poner a disposición de los trabajadores los dispositivos y equipos corporativos, siempre que sea posible.
  • Evitar que la información se guarde en el local, y priorizar que se utilicen los servicios corporativos.
  • Emplear para el acceso en remoto con los servicios corporativos conexiones cifradas (VPN, escritorios remotos o sitios web con certificados de seguridad).
  • Establecer perfiles o sistemas nominativos de acceso a información estratégica o secreta.
  • Control de contraseñas y sistemas de identificación.
  • Establecer sistemas que eviten descargas, copias, envíos, o impresiones de información estratégica o aplicaciones de la empresa.
  • Controlar el acceso electrónico a la información de la empresa.
  • Establecer protocolos de actuación para el supuesto de que se aprecie una brecha de seguridad o un riesgo de fuga de información

Y para cerrar el círculo, todo ello ha de formar parte del programa de compliance de la empresa.

Desconozco si las predicciones se cumplirán y el trabajo en remoto formará parte de nuestra cultura empresarial de ahora para siempre. Pero sí me permito compartir la opinión muy extendida de que la Covid-19 ha acelerado la transformación digital a todos los niveles, también en el trabajo, situando en la primera línea del listado de deberes de la empresa los quehaceres necesarios para preservar sus secretos empresariales y el resto de información sensible, como pueden ser los datos personales.

Os deseo un feliz fin de semana

Ana Soto Pino

12 de junio de 2020

 

Estado de alarma, insolvencia y responsabilidad de los administradores sociales

Cada día celebramos la sensible disminución de contagios y fallecimientos por la Covid-19 en varios lugares del mundo, entre ellos España. Frente a ello, las noticias económicas que nos llegan a diario son escalofriantes y el pánico puede dejarnos paralizados.  El FMI ha previsto para este año una caída de un 3% de la riqueza mundial, casi el doble del desplome que sufrimos tras la crisis del 2018, que afectará especialmente a Europa, y en particular –junto con Italia- a España, donde según el escenario macroeconómicos moderado previsto por el Banco de España, se espera un desplome del PIB de un -8% y una tasa de paro para el segundo trimestre del 2020 de más del 20%.  A ello se suma noticias, tan sensacionalistas como reales, sobre la previsible avalancha de situaciones de insolvencia, cierre de negocios y concursos de acreedores que nos depara la vuelta a la normalidad.

No  nos gusta ser alarmistas, y creemos firmemente que tras cualquier crisis surgen oportunidades, pero lo cierto es que el escenario se  presenta complicado para muchas empresas que han reducido o suspendido su actividad y que no tienen posibilidad de atender los pagos a corto. Más allá del deber de los gobiernos de poner en marcha planes realistas y eficaces de recuperación, la empresa en general, y sus órganos de administracion, en especial, tampoco pueden pararse. La “to do list” de los administradores de  estas sociedades puede ser larga. Desde revisar o elaborar planes de contingencia mediante el análisis exhaustivo de los riesgos en cada elemento que forma parte de la cadena de actividad (empleados, subcontrataciones, clientes, proveedores, arrendamientos, fuentes de financiación, etc.), hasta  identificar aquellos contratos cuya ejecución puede verse afectada para valorar las consecuencias legales de un incumplimiento en el contexto excepcional de la crisis sanitaria y adoptar decisiones al respecto, pasando por medidas de índole laboral.

Al margen de lo anterior, la empresa deberá examinar su flujo de caja y su posibilidad de acceso a financiación a los efectos de valorar su situación actual y potencial de solvencia. Sin olvidar, eso sí, que son dos los elementos que estructuran obligaciones independientes del empresario y, en particular, de sus administradores, en relación con la solvencia de la empresa, cuyo incumplimiento puede dar lugar a responsabilidades pecuniarias de importancia.

Por un lado, hemos de considerar el artículo 5,1 de la Ley Concursal (LC), que obliga expresamente a la administración social, en tanto representante legal de la empresa insolvente y como parte de su debida diligencia, a solicitar el concurso de acreedores dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Alternativamente, en dicho plazo de dos meses podrá comunicar al Juzgado de lo Mercantil competente el inicio de negociaciones con sus acreedores dirigidas a lograr acuerdos de refinanciación o  adhesiones suficientes a una propuesta de convenio con sus acreedores, para lo cual dispondrá de otros tres meses. Transcurrido dicho último plazo sin haber conseguido los acuerdos o adhesiones, el deudor deberá solicitar el concurso en el mes siguiente, alargando el plazo de dos meses hasta cuatro meses más (artículo 5 bis LC).

Según la Ley Concursal, el incumplimiento de tal obligación da lugar a una presunción de culpabilidad del concurso (artículo 164,1 y 165 LC), lo que en la práctica viene a significar que el concurso podría ser calificado como culpable, siempre y cuando,  además, concurran otras circunstancias o conductas que hagan que la omisión de presentar el concurso en plazo haya contribuido a generar o a agravar el estado de insolvencia (art. 164.1 L.C.). Lo que genera un riesgo de responsabilidades pecuniarias para los administradores sociales.

Al margen de lo anterior, aunque estrechamente relacionado, la legislación mercantil, en concreto, el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), recoge el deber inexcusable de los administradores sociales  de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución en aquellos casos en los que la Sociedad se encuentre en una causa de disolución, entre otras, porque las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y si la Sociedad fuera insolvente, para que ésta inste el concurso.  En caso de incumplimiento de dicha obligación el artículo 367 LSC  dispone una responsabilidad personal y solidaria de los administradores sociales por las obligaciones contraídas por la sociedad posteriores al momento en que debieron tener conocimiento de la causa de disolución

Llegados a este punto, nos preguntamos en qué medida el Real Decreto-Ley 8/2020 ha modulado esta responsabilidad del administrador, considerando el extraordinario e imprevisible entorno económico en el que se encuentra la empresa, consecuencia de la crisis sanitaria y la declaración del estado de alarma.

Estas son nuestras reflexiones:

  • La obligación legal de presentar el concurso o la comunicación del inicio de negociaciones a la que se refiere el artículo 5 bis LC ha quedado suspendida hasta la finalización del estado de alarma, por disposición expresa del artículo art. 43 del Real Decreto 8/2020, iniciándose el cómputo íntegro de los dos meses a los que se refiere el artículo 5,1 LC a partir del momento en que pierda vigencia el estado de alarma. Dicha suspensión se extiende a los tres meses, más el mes adicional, en el caso de la comunicación prevista en el artículo 5bis LC presentada ante el Juzgado de lo Mercantil con anterioridad a la declaración del estado de alarma, que iniciarán su cómputo desde la pérdida de vigencia del mismo. Tampoco se podrán tramitar las solicitudes de concursos necesarios durante el estado de alarma y los dos meses posteriores, priorizando siempre la tramitación del voluntario, aunque su solicitud fuera posterior.

La previsión del artículo 43 del Real Decreto 8/2020 nos permite concluir que el administrador de una empresa insolvente no está obligado a solicitar el concurso de acreedores o, en su caso, la comunicación a la que se refiere el artículo 5 bis LC, hasta tanto no finalice el plazo de dos meses a contar desde que el estado de alarma pierda vigencia. Con independencia –y esto es importante- de que el estado de insolvencia haya sido originado por la crisis de la Covid-19, o por otra causa no relacionada con la misma, incluso anterior a la crisis de la Covid-19 y a la declaración del estado de alarma.

  • Similar regulación, aunque con distintas consecuencias, establece el  Real Decreto 8/2020 en relación con la responsabilidad personal de los administradores por las obligaciones nacidas durante el estado de alarma y no atendidas por la Sociedad en causa de liquidación, como consecuencia de omitir su deber de convocar a la Junta General de socios para acordar la disolución de la Sociedad y, en caso de insolvencia, instar el concurso. En este sentido, el artículo 40,11 del Real Decreto 8/2020 traslada el inicio del cómputo de los dos meses para convocar la Junta General en caso de que concurra una causa de disolución al momento en que el estado de alarma pierda vigencia, con independencia de si la causa de disolución se produce durante el mismo o es anterior. Ello no obstante, a continuación, el siguiente punto 12 del artículo 43 únicamente exonera de responsabilidad a los administradores por las deudas sociales contraídas durante el estado de alarma, en aquellos casos en los que la causa de disolución, entre otras, la infracapitalización, se hubiera producido exclusivamente durante la vigencia del estado de alarma.

En consecuencia, en este supuesto, a diferencia de lo que sucede en materia concursal, el tratamiento en lo que a la responsabilidad del administrador se refiere es distinto si la causa de disolución (la infracapitalización) de la Sociedad es consecuencia y nace durante el estado de alarma, que el caso de que dicha causa de disolución fuera anterior a dicho estado de alarma. Tomando la letra del Real Decreto 8/2020, sólo en el primer supuesto los administradores quedarían exonerados por las nuevas obligaciones de la Sociedad nacidas durante el estado de alarma, y que resulten incumplidas.

Ya veremos que interpretación hacen de todo esto nuestros tribunales de justicia. Entretanto, prudencia en el momento de contratar nuevas obligaciones de pago que pudieran resultar incumplidas por sociedades en causa de disolución nacida con anterioridad al inicio del estado de alarma el pasado 14 de marzo.

Cuidaros mucho y mucho ánimo.

Ana Soto

El Tribunal Supremo reafirma su visto bueno al acceso “idóneo”, “necesario” y “proporcional” del empresario, a las comunicaciones digitales del trabajador realizada con los medios de la empresa

Hoy os queremos hablar de la reciente Sentencia 594/2018, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, porque contiene una elaborada reflexión de un tema sensible de gestión empresarial: el acceso del empresario al email del trabajador.

El Supremo estima el recurso de suplicación por unificación de doctrina interpuesto por la empresa Inditex  contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña,  que a los efectos de considerar procedente el despido no tuvo en cuenta, sin embargo, por considerarlas ilícitas, las pruebas obtenidas por Inditex a través del control del correo electrónico del trabajador después de que casualmente encontrara información sobre los hechos que motivaron su despido.

A modo de enseñanza, hemos de tener en cuenta que Inditex contaba con un protocolo para empleados, en el que se incluían medidas que regulan las comunicaciones electrónicas. Así, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión considerando el hecho probado de que los trabajadores del Grupo Inditex, cada vez que acceden con su ordenador a los sistemas informáticos de la compañía, y de forma previa a dicho acceso, deben de aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la Información del Grupo Inditex, en la que se señala que el acceso lo es para fines estrictamente profesionales, y no particulares, reservándose la empresa el derecho de adoptar las medidas de vigilancia y control de cumplimiento de las directrices de uso de los medios informáticos.

Con base en ello, la Sentencia concluye que  si el trabajador no tenía derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no puede pretender, ni esperar,  un derecho de uso de los medios de la empresa en unas condiciones que garanticen la intimidad o el  secreto de las comunicaciones.

Nos encanta este razonamiento. Por  la más pura lógica de las cosas, la inexistencia de un derecho al uso de los medios de Inditex para comunicaciones privadas comporta la inexistencia de un derecho de intimidad o privacidad de las comunicaciones resultantes de dicho uso.

Por lo demás, dice la Sentencia que Inditex actuó de forma respetuosa durante el acceso a las comunicaciones digitales de su trabajador, superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad a los que se refiere la jurisprudencia constitucional  (por ejemplo, el acceso fue consecuencia de la investigación derivada del hallazgo casual de documentos incriminatorios;  el análisis de los correos electrónicos no se hizo de forma genérica e indiscriminada, sino a través de búsquedas de palabras clave, en el período interesado y a través del acceso al servidor de la empresa, y no a dispositivos particulares del trabajador).

Lo que más nos gusta de la Sentencia es la reflexión que contiene sobre las exigencias en relación con el acceso a comunicaciones electrónicas del trabajador, recogidas por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos  (TEDH), de fecha 5 de septiembre de 2017  [Caso Barbulescu vs Rumanía], que si bien no aplica directamente por tratarse de una resolución posterior a los hechos enjuiciados, trata en profundidad para convencernos de que su criterio es coincidente con los requisitos establecidos por el Alto Tribunal Europeo. Recordando, la Sentencia del TEDH consideró que existía intromisión de la empresa a la privacidad del trabajador por la monitorización y el acceso, sin previo aviso, a los correos electrónicos personales del trabajador (correos a su hermano y a su novia, alguno de ellos íntimos) realizados con los medios de la empresa, que motivaron la procedencia de su despido.

Os resumimos a continuación lo que el Tribunal Supremo recoge de la referida Sentencia del TEDH, a pesar de que alertar con carácter previo sobre manifiestas diferencias existentes entre los supuestos de hecho enjuiciados por cada tribunal,

(i)          Las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de “vida privada” y de “correspondencia” a que se refiere el artículo 8 del Convenio», cuando el trabajador puede «razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada» [ap. 73]. Y, en este sentido, los  tribunales nacionales deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos» [ap. 119].

(ii)          A los efectos de calificar la supervisión del empleador y la posible intromisión en la vida privada, considera el TEDH que se deben tener en cuenta  los siguientes factores:

–          ¿El empleado ha sido informado  de  la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas?

El TEDH exige que la información se haya facilitado “de forma clara”.

–          ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?

Al respecto, habrá que considerarse si el control es del flujo de las comunicaciones o de su contenido; si el acceso a sido general o limitado a parte de ellas, a un período temporal;  un número de personas, etc.

–          ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido?

Se requiere la justificación fundada atendiendo a que por su naturaleza el acceso a las comunicaciones del trabajador es un medio invasivo.

–          ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado?

El Tribunal se refiere a la necesidad de evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.

–          ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida?

Se trata de que exista proporcionalidad entre el perjuicio para el trabajador y el beneficio de la medida considerando el objetivo que la fundamenta.

–          ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo?

En particular, estas garantías se dirigen impedir que el empresario tenga acceso a las comunicaciones de su trabajador sin que éste haya sido previamente notificado de dicha posibilidad.

Tras esta reflexión, la Sentencia de nuestro Alto Tribunal recoge, a modo de conclusión, la mención que nos permitimos transcribir:

“La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto «Barbulescu», pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (…) pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de «idoneidad», «necesidad» y «proporcionalidad» requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]”

Consejo práctico: no olvidemos tener y mantener el protocolo de empleados y de comunicaciones electrónica y acceso a medios digitales.

Os dejamos aquí la Sentencia 594/2018, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, y aquí la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), de fecha 5 de septiembre de 2017 [Caso Barbulescu].

 

Ana Soto