Hace poco, durante la celebración de una Audiencia Previa, el abogado de la otra parte insistió en la inadmisión, como prueba, de la grabación de una conversación telefónica por parte de uno de los intervinientes en la misma, arguyendo en defensa de su tesis el secreto de las comunicaciones que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución Española, y el reproche penal consecuencia de la intromisión en derechos fundamentales, conforme dispone el artículo 197,1 del Código Penal.
Las partes del procedimiento judicial son empresas pertenecientes a importantes grupos corporativos y los participantes en las grabaciones son directivos con poderes de representación de ambas. Aunque esto poco importa en este caso. Lo que sí importa es que la grabación la realizó uno de los intervinientes, sin el conocimiento del otro, y no trataba sobre aspectos intimitos de ninguno de ellos.
A pesar del muy trabajado argumentario de mi compañero, el Magistrado admitió con total convicción la grabación como prueba, por entender que no hay impedimento legal, y menos aún del valor constitucional, para la admisión como prueba de una conversación oral mantenida y grabada por quien la pretende hacer valer, aunque la otra parte desconozca la existencia de la misma. De igual forma que tampoco existiría ningún impedimento para la admisión como prueba de dicha misma conversación si ésta fuera escrita y contenida en un email, un whatsapp, una carta, o un intercambio de notas entre ambas partes.
El uso como prueba en toda clase de procedimientos de grabaciones realizadas por uno de los participantes en la misma, sin el conocimiento y/o consentimiento del otro, es lícito y es pertinente. Siempre y cuando, claro está, la conversación no se refiera a aspectos íntimos de los participantes, relativos a su intimidad personal y familiar, pero eso es otro tema.
El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado desde hace casi 30 años en este sentido (STC 114/1984, de 29 de noviembre), declarando que el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida, y aclarando que no hay “secreto” para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Porque obedece a la pura lógica de las cosas, nos gusta el símil que utiliza la relevante Sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional para convencer de su mensaje, en el bien entendido que “quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones”. Y ello, nos permitimos decir, porque bajo el mismo criterio lógico, la comunicación no puede considerarse “secreta”.
El Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor ha seguido esta misma doctrina, admitiendo las grabaciones (de conversaciones, de reuniones, de entrevistas) realizadas por uno de los participantes, aunque el resto de participantes desconocieran la misma. A modo de ejemplo hemos elegido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 128/2022, de 19 de enero, de la Sala de lo Penal, porque contiene un análisis histórico de la jurisprudencia de esta Sala, más exigente en materia de admisibilidad de prueba dado los derechos que resuelve, que nos parece exhaustivo, claro y gratamente práctico. En esta Sentencia, el Tribunal Supremo mantiene la licitud de las grabaciones realizadas por uno de los intervinientes y su procedencia como prueba, siempre y cuando no contenga aspectos que puedan suponer una intromisión al derecho del honor o la intimidad de las personas, o intervengan aspectos que puedan llevar a considerar la grabación como un acto reprochable (por ejemplo, que se haya manipulado al otro participante a reconocer su culpabilidad, o que la conversación no se haya mantenido de forma libre y voluntaria por todos los participantes.).
En conclusión, a salvo de casuísticas concretas, como norma general, la jurisprudencia ha señalado la licitud de la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones (telefónicas o en reuniones), admitiendo la misma como medio de prueba.
Licitud que no sería aplicable, alertamos también, en caso de que el autor de la grabación sea alguien distinto a sus propios participantes, salvo que éstos obviamente consientan.
Os deseamos un feliz día
Ana Soto Pino 
