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La guía para la notificación de brechas de seguridad que afectan a datos personales

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Coincidiendo con el tercer cumpleaños de la aplicación del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha actualizado  su Guía para la notificación de brechas de datos personales, que incluye la experiencia vivida  a nivel nacional y los criterios establecidos por el Comité Europeo de Protección de Datos desde la versión del año 2018.

 

La Guía se dirige a los responsables de los tratamientos de datos personales, y tiene como finalidad definir qué es una brecha de datos personales y pautar a través de directrices sus acciones en estos casos, en especial, en lo relativo a la obligación de informar a las personas que sufren la intromisión en sus datos y de notificar las brechas de seguridad a las autoridades de protección de datos. Al respecto, la propia AEPD recuerda que el hecho de notificar una brecha que afecta a datos personales no implica necesariamente la imposición de una sanción.

 

Además, la AEPD dispone de una herramienta, llamada Comunica-Brecha RGPD, basada en un formulario cuya cumplimentación permite conocer sí se debe notificar la brecha de datos personales a los afectados, al considerarse la existencia de un riesgo algo, o sí no es necesaria tal comunicación.

 

El tema no es para nada trivial. Durante estos primeros meses del año 2021 La AEPD ha tratado más de 700 brechas de datos notificadas, en su mayoría por ataques intencionados, entre los que destaca, por frecuencia, los ataques que imposibilitan el acceso al sistema so pena de pagar un rescate (el conocido virus tipo ransomware)

 

Y al RGPD…    ¡Feliz aniversario!

 

Autor: Ana Soto Pino

“La pirámide y la muerte Bernie Madoff”

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La muerte de Bernie Madoff en una prisión del Estado de Carolina del Norte nos trae a la memoria la mayor estafa piramidal hasta ahora conocida. Ha habido y habrá muchas otras, pero la suya fue muy especial por su magnitud económica, por el número de afectados y por la celebridad de muchos de ellos.

Algún columnista ha escrito que Madoff no era “Robin Hood”, que asaltaba a los ricos para dar el botín a los pobres. Y no le falta razón, porque el otrora “gurú de las finanzas” acabó estafando a ricos, a famosos más o menos ricos, a entidades financieras, a jubilados, a algunas ONG y a personas de toda condición. Y aunque como en toda estafa piramidal, lo que aportaban unos se iba repartiendo a los otros, una parte ingente del dinero se lo embolsaba el interfecto por el camino y los últimos se quedaron sin nada.

Todas las estafas piramidales responden al mismo esquema: una base que se va ensanchando por abajo sin parar y un vértice que se va estrechando por arriba. Su caldo de cultivo también es el mismo: explotar algo tan humano como la ingenuidad y la codicia ofreciendo altas rentabilidades. Y su final, también se repite una y otra vez: acaba siempre mal.

En el caso que nos ocupa, no solo terminó con la ruina y desesperación de muchas personas y con el desprestigio profesional y social de muchas otras, sino que provocó varios suicidios en cadena tanto en los mismos Estados Unidos como en Europa, entre otros el del hijo menor de Madoff, que se llamaba Mark y contaba con 46 años cuando apareció colgado en su apartamento, dos años después de que saliera a la luz el escándalo. Hay otros casos de suicidios igual o más espeluznantes de personas que no aguantaron la presión y se sintieron culpables de haber perjudicado a clientes y a familiares, por haber confiado en el financiero.

Curiosamente, la estafa fue coetánea a la crisis financiera del año 2008, lo que contribuyó a que muchos pensaran que toda la burbuja tenía un trasfondo criminal, y el final de su protagonista tiene lugar en una nueva crisis económica causada por la pandemia de la Covid-19. Tras su muerte, muchos de los perjudicados todavía no se han recuperado del descalabro sufrido. Y las pirámides ya esperan nuevas víctimas. El único enigma es cuál será la próxima y a quién le tocará padecer sus consecuencias.

Autor: Josep M. Paret Planas

Doctor en Derecho penal. Abogado.

La necesaria ponderación del derecho de autor frente al derecho a la tutela judicial efectiva (STJUE de 28 de octubre de 2020)

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Me ha llamado la atención la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fecha 28 de octubre de 2020, sobre el asunto C637/19. Y no por la forma en que decide sobre la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal de Apelación en materia de Patentes, Marcas y Mercantil de Estocolmo, sino por el propio contenido de la cuestión prejudicial, cuya problemática, aun siendo experta en propiedad intelectual, jamás se me hubiera planteado.

El supuesto resuelto por el TJUE trae causa en un conflicto objeto de un procedimiento judicial seguido ante los tribunales suecos entre particulares propietarios, cada uno de ellos, de un sitio web. Durante el curso del litigio, el demandado aportó, como prueba, una copia de la página web que contiene una fotografía cuyos derechos de propiedad intelectual pertenecen al demandante. Según éste, el demandado infringe sus derechos de autor porque no solicitó su autorización para enviar por correo electrónico la fotografía, para hacerla valer como prueba, por lo que reclama una indemnización.

El TJUE, en su Sentencia de 28 de octubre de 2020, considera que no infringen los derechos de autor la presentación por vía electrónica de una obra protegida ante un órgano jurisdiccional, para hacerla valer como prueba en un procedimiento judicial entre particulares, por entender que la comunicación se produce entre concretos profesionales y que, por tanto, no es un acto de comunicación pública.  En este sentido, el TJUE recuerda que, de conformidad con el  artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, la efectiva comunicación pública requiere de un público, entendiendo como tal a un número considerable e indeterminado de destinatarios potenciales.

Además, -a mi parecer- bajo la más elemental lógica de las cosas, el TJUE entiende que “el derecho a la tutela judicial efectiva se vería seriamente comprometido si un titular de derechos pudiera oponerse a la presentación de pruebas ante un órgano jurisdiccional por el único motivo de que estas contienen una prestación protegida en virtud de los derechos de autor”. Y ello en tanto -recuerda- el derecho de propiedad intelectual no es un derecho absoluto, por lo que requiere de la necesaria ponderación cuando confronta con otros derechos fundamentales.

Autor: Ana Soto Pino

Artículo publicado por: Economist  &  Jurist

La corrupción y la condena del expresidente Sarkozy

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Esta semana nos ha deparado varias noticias relacionadas con casos de corrupción pública y privada, entre las que destacan los registros domiciliarios y las detenciones del que fuera presidente del FC Barcelona y otros cargos directivos de dicha entidad, a quienes se atribuye los delitos de administración desleal y de corrupción de particulares, y otra que nos queda un poco más lejos como la noticia de la condena del expresidente francés, Sr. Nicolas Sarkozy, a tres años de prisión por los delitos de corrupción y tráfico de influencias.

El derecho a la presunción de inocencia que ampara a los primeros y el secreto sumarial recién levantado, unidos a la prudencia que aconseja la inminencia de las elecciones a la presidencia del Club, nos excusan de mayor comentario, por lo que me limitaré a destacar algunas cuestiones que llaman la atención del caso de la condena en primera instancia al Sr. Nicolas Sarkozy.

La primera estriba en que, paradójicamente, este proceso penal que aboca a esa condena a prisión tiene su origen en las escuchas telefónicas acordadas en el seno de otra investigación en la que no fue condenado, iniciada con motivo de la sospecha de que el político francés podía haber financiado la campaña de las elecciones presidenciales que le llevaron al Elíseo en el año 2007 con fondos procedentes del régimen libio de Muamar El Gadafi, conversaciones que a su vez estaban relacionadas con otra causa criminal distinta (el caso “Bettencourt”) y que vendrían a demostrar que el Sr. Sarkozy buscaba obtener información confidencial sobre dicho sumario e influir en su desenlace, valiéndose para ello de la intermediación de su abogado, Thierry Herzog, y del exmagistrado Gilbert Azibert, que también han resultado condenados a la misma pena.

Estaríamos, pues, ante una curiosa triangulación de investigaciones y de causas penales: en una investigación de posible financiación ilegal se descubren conversaciones sobre otra causa penal en curso que, a su vez, dan lugar una tercera causa que es la que ha llevado a dictar la sentencia condenatoria por corrupción y por tráfico de influencias cuyo fallo acabamos de conocer estos días. Es lo que en el argot forense se denomina “hallazgo casual”, que se produce con bastante frecuencia y que es motivo de interesantes debates entre los juristas, pero que esta vez no han servido para evitar una condena, al menos por ahora.

Otra cuestión que también tiene su parte de morbo jurídico es que, como han recogido algunos medios en Francia y más tarde en nuestro país, el Sr. Sarkozy se puede acabar beneficiando de un régimen legal que mitiga el rigor de la pena y evita su ingreso efectivo en prisión, ya que en el supuesto de que se confirme la condena, lo más probable es que pueda cumplir la pena de prisión (en la parte de un año de los tres que sería de cumplimiento de pena en firme) en la modalidad de arresto domiciliario y con medios de vigilancia electrónica, cuando resulta que el propio Sarkozy defendía todo lo contrario en su campaña electoral a la presidencia del año 2015 para las condenas a penas de prisión de más de seis meses.

Está por ver qué deciden las instancias superiores sobre la anterior condena y las penas a imponer y, por suerte o por desgracia, todos conocemos el valor de lo que se dice en una campaña electoral, pero se me ocurre la siguiente reflexión: ¿Será que existen las ironías del destino, en esta ocasión para mayor fortuna del célebre y carismático político declarado culpable?     

Artículo publicado en: Cinco Días – EL País.

Autor: Josep M. Paret Planas

Doctor en Derecho Penal. Abogado.

Se dicta el primer auto que reconoce la rebus sic stantibus en un contrato de industria

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No hay duda que la cláusula rebus sic stantibus está de moda y de que se mantendrá como el tema de actualidad

La Sección 8 de la Audiencia Provincial de Valencia ha dictado el primer Auto que, al resolver un recurso de apelación, reconoce la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en un contrato de industria para la explotación de un hotel. Y lo hace en sede cautelar, acordando una medida provisional solicitada de forma previa a la interposición a la demanda, de aplazamiento del pago del 50% de la renta mínima mensual pactada por la entidad hotelera con su arrendador,  ante el hecho -extraordinario e imprevisible dice el Auto- de la pandemia y los devastadores efectos económicos causados a la hostelería por el temor generalizado al contagio y las medidas decretadas para la lucha contra la Covid-19.

La decisión se recoge en el Auto de fecha 10 de febrero de 2021 de la Audiencia Provincial de Valencia, que confirma otro dictado el pasado día  25 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de la misma localidad, cuya parte dispositiva estima el aplazamiento cautelar durante la tramitación del procedimiento del pago del 50% de la renta mínima mensual pactada,  desde la mensualidad de junio de 2020 hasta el dictado de la Sentencia, manteniéndose el aplazamiento de las rentas que se generen a partir del próximo mes de marzo de 2021, en que comenzará la nueva temporada hotelera, únicamente en el caso de que subsistan las actuales restricciones legales de aforo y de acceso en frontera a turistas europeos. Exigiendo, eso sí,  para la eficacia de la medida, la prestación por parte el solicitante de una caución por importe de 500.000 euros.

El Auto me parece todo un acierto en cuanto a fundamentación expositiva, a la vez que claro e incluso ameno en su discurso, lo que se agradece, pues al fin y al cabo la cláusula rebus sic stantibus (en castellano, “mientras continúen así las cosas”) es un principio general de derecho contractual, producto de una construcción jurisprudencial dirigida a flexibilizar, o matizar, el principio del pacta sunt servanda (en castellano, los contratos están para cumplirse), que para mi es un “ABC” del derecho de obligaciones y contratos.

En primer lugar, el Auto se detiene para recordar que la cláusula rebus sic stantibus tiene por objeto la revisión del acto o negocio jurídico que ha sufrido un hecho imprevisible posterior a la celebración del contrato, que por alterar de forma extraordinaria las circunstancias,  provoca un desequilibrio exorbitante de las prestaciones de las partes. Y tras ello, se refiere a la doctrina jurisprudencial desarrollada al respecto desde el año 2012 (sin ser exhaustivos, Sentencias del Tribunal Supremo nº 807/2012 de 27 de diciembre, 822/2012 de 18 de enero de 2013, 242/2014 de 11 de diciembre, 333/2014 de 30 de junio, 591/2014 de 15 de octubre, 64/2015 de 24 de febrero, 227/2015 de 30 de abril, 447/2017 de 13 de julio, 5/2019 de 9 de enero-, 19/2019 de 15 de enero, 214/2019 de 4 de abril, 452/2019 y 455/2019 de 18 de julio, 156/2020 de 6 de marzo), recordando que, salvo escasas excepciones, la aplicación de la rebus sic stantibus se ha hecho con un criterio sumamente restrictivo.

El Auto considera que no enerva su juico provisional que la entidad hotelera no aplicara medidas para paliar o minorar los efectos dañinos de la pandemia

Para la Sala, sin embargo, “nunca antes los tribunales habían tenido que afrontar las consecuencias en el ámbito contractual de una situación sanitaria tan extraordinariamente grave y con efectos tan sumamente extendidos, tan negativos y tan devastadores en la economía -singularmente en el ámbito de la hostelería y el turismo- como la que ha supuesto la pandemia mundial causada por el Covid-19, pues la mayor parte de las sentencias que se citan en el recurso y particularmente las más recientes, se refieren a situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado o bien cambios legislativos que pueden considerarse habituales o al menos previsibles o dentro de la órbita de los riesgos “normales” del contrato (…)” Añadiendo que “desde el punto de vista de la afectación de la finalidad perseguida con el contrato y el equilibrio de las prestaciones -que, en definitiva, es la perspectiva desde la que hay que analizar la aplicación de la rebus sic stantibus- es difícil imaginar una situación más grave que la que nos ocupa y que se sitúa fuera del ámbito de los riesgos normales o previsibles del contrato”.

Y a este respecto, contestando las alegaciones de defensa de la recurrente, el Auto considera que no enerva su juico provisional que la entidad hotelera no aplicara medidas para paliar o minorar los efectos dañinos de la pandemia, porque, según dice, tales medidas son difícil incluso de imaginar. Ni tampoco que las partes hubieran pactado una renta variable adicional a la fija (mínima), en función de la facturación, que si podría corregir sensibles fluctuaciones del mercado, pero que para la Sala no equivale a una previsión de una situación como la creada con la pandemia, ni presupone que su finalidad fuera paliar los efectos de la misma, “máxime cuando la renta se fijó en función un porcentaje de la facturación previsible, y cuando la pandemia no estaba en el horizonte y por tanto no era un riesgo imaginable ni mucho menos fue asumido por las partes”.

Finalmente, el Auto declara que la duración de la medida decretada no es desproporcionada. En primer lugar, porque al tratarse de una medida cautelar puede ser revisada y modificada en caso de que varíen las circunstancias. Pero en especial, debido a la incidencia negativa de la pandemia en el sector turístico y hotelero desde el inicio del estado de alarma, con independencia de que estén vigentes o no las restricciones establecidas legalmente.

El Auto se refiere a que el hotel estuvo cerrado y sin ningún ingreso durante los tres meses de confinamiento, y que, durante el verano, como consecuencia del temor generalizado a los contagios, las limitaciones de movilidad y las limitaciones en fronteras, la facturación fue notoriamente inferior a la normal.

Muy poco antes, bajo similar criterio, el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, en su Sentencia 1/2021, de 8 de enero, estimó la demanda de revisión de un contrato de arrendamiento de industria hotelera para reducir un 50% la renta con efectos desde el 1 de abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2021.

También en sede de medidas cautelares, el Auto 26/2021, de 9 de febrero, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Palencia, ha decretado la suspensión cautelar del pago de las rentas y de la parte proporcional del IBI por parte del arrendatario, esta vez un local destinado a gimnasio, hasta que las medidas de restricción para combatir el Covid-19 permitan abrir de nuevo el negocio. Y a partir de entonces, la aplicación de una reducción del 40% de la renta. En este caso, el arrendador había interpuesto previamente una demanda de desahucio.

No hay duda que la cláusula rebus sic stantibus está de moda, y lamentablemente continuará estándolo mientras la crisis sanitaria, y las devastadoras consecuencias económicas de la misma, se mantenga como el tema de actualidad.

Artículo publicado en: Economist and Jurist

Y no llegó la vacuna: reflexiones sobre las patentes obligatorias

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| A fecha de hoy sólo un 1,9% de los ciudadanos europeos

  habrían recibido la vacuna

Un tema de actualidad es, sin duda, la crisis entre la UE y AstraZeneca por la vacuna desarrollada en colaboración con la Universidad de Oxford,  aprobada el pasado viernes, tras el anuncio del laboratorio farmacéutico de que no podrá distribuir la mayor parte de las dosis comprometidas en un contrato, firmado en el mes de agosto, cuya confidencialidad hace aumentar la polémica en un momento de subida incesante de contagios y muertes por la Covid-19. AstraZeneca se justifica con problemas de rendimiento de sus plantas europeas de Bélgica y Países Bajos, y garantiza que, en cualquier caso, “hará los mejores esfuerzos”.

La UE está furiosa, en especial tras comprobar que una de sus apuestas, la vacuna de AstraZeneca, cuyo desarrollo y producción financió con 336 millones, sí está siendo suministrada al Reino Unido desde las plantas inglesas.

Un tema de actualidad es, sin duda, la crisis entre la UE y AstraZeneca por la vacuna desarrollada en colaboración con la Universidad de Oxford,  aprobada el pasado viernes, tras el anuncio del laboratorio farmacéutico de que no podrá distribuir la mayor parte de las dosis comprometidas en un contrato, firmado en el mes de agosto, cuya confidencialidad hace aumentar la polémica en un momento de subida incesante de contagios y muertes por la Covid-19. AstraZeneca se justifica con problemas de rendimiento de sus plantas europeas de Bélgica y Países Bajos, y garantiza que, en cualquier caso, “hará los mejores esfuerzos”.

La UE está furiosa, en especial tras comprobar que una de sus apuestas, la vacuna de AstraZeneca, cuyo desarrollo y producción financió con 336 millones, sí está siendo suministrada al Reino Unido desde las plantas inglesas.

Europa ha comprado también vacunas a otros cuatro laboratorios farmacéuticos, entre ellas las vacunas de BioNTech (600 millones de dosis) y de Moderna (160 millones de dosis), que ya están aprobadas. Dándose el caso que también el suministro de BioNTech está sufriendo retrasos.

La cruda realidad es que a fecha de hoy sólo un 1,9% de los ciudadanos europeos habrían recibido la vacuna (UE-Our Word in Data), y también que los laboratorios farmacéuticos muestran fisuras para abastecer a la población europea, no digamos mundial, para cuyo balance hay que considerar otros muchos elementos, como las limitaciones de capacidad de compra de los países más pobres o la falta de transparencia de algunos gobiernos.

Es casi eterno el debate sobre si las patentes dificultan el acceso a los medicamentos o favorecen dicho acceso al estimular el desarrollo, pero sin duda ha cobrado fuerza tras el inicio de la pandemia y la oportunidad de aplicar medidas de liberación de patentes, en especial mediante licencias obligatorias, dirigidas a facilitar que la vacuna llegue a toda la población mundial. Labor ésta que hoy por hoy está principalmente en manos de los laboratorios farmacéuticos, y en segundo lugar en la capacidad de negociación de los estados o sus agrupaciones.

El acuerdo internacional de referencia en materia de derechos de propiedad industrial e intelectual es sin duda el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC) relacionados con el comercio  (Acuerdo sobre los ADPIC), creado hace décadas en el seno de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El Acuerdo sobre los ADPIC contempla en su artículo 31.b la posibilidad de usar los derechos de Propiedad Intelectual e Industrial sin la autorización del titular cuando la legislación de un miembro así lo contemple, y siempre en casos de emergencia nacional o en otras circunstancias de extrema urgencia.

En relación con ello, los estados miembros adoptaron en el año 2001 la Declaración de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC  y la Salud Pública (Declaración de Doha)  que reconoce las emergencias de salud pública, y en concreto las pandemias, como circunstancias de extrema necesidad que justificarían las licencias obligatorias. En lo que ahora interesa, la Declaración de Doha, tras reconocer la importancia de la protección de la propiedad industrial e intelectual para el desarrollo de los nuevos medicamentos, interpreta que el Acuerdo sobre los ADPIC no debe impedir a los estados miembros de la OMC adoptar medidas para proteger la salud pública. Y, en particular, que puedan promover el acceso a los medicamentos para todos, utilizando a estos efectos las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC que prevén flexibilidad, incluido, la posibilidad de conceder licencias obligatorias y determinar lo que constituye una emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido -en todo caso- que las crisis de salud pública los son.

La licencia obligatoria permite a un Estado exigir al titular de una patente, por razones de emergencia o interés público, a autorizar a terceros a producir y comercializar su medicamento y a colaborar para que ello sea efectivo, a cambio de una retribución justa. En la práctica, la licencia obligatoria logra que un medicamento patentado pueda ser producida en forma de genérico, favoreciendo el acceso al medicamento y el control de su precio. Como ejemplo, en el mes de marzo de 2020 Israel concedió una licencia obligatoria para la importación de un genérico del medicamento antiviral Lopinavir/Ritonavir, esencial en aquel momento para el tratamiento de la Covid-19. Algunos países adoptaron también al inicio de la pandemia medidas extraordinarias para facilitar las condiciones que rigen el uso de licencias obligatorias. Este es el caso de Chile, Ecuador, Alemania y Francia. Canadá ha ido más allá, y su Parlamento ha resuelto una reforma y flexibilización de los requisitos recogidos en sus leyes para la concesión de licencias obligatorias.

En España la Ley de Patentes contempla la posibilidad de que el estado español accione el mecanismo de las licencias obligatorias por motivos de interés público y de fabricación de productos farmacéuticos destinados a países con problemas de salud pública,  siempre de forma temporal y excepcional, y sujeta a la remuneración adecuada (artículos 91 a 96). Hasta el momento, y a pesar de existir históricamente varios intentos, no se ha concedido ninguna. El posicionamiento de España en el bloque contrario a la solicitud liderada por India y África ante la OMC, para conseguir una exención de la propiedad intelectual para todos los países hasta que se alcance la inmunidad de grupo, hace pensar que la licencia obligatoria no es la opción del estado español ante la Covid-19, al menos a corto.

Quienes me conozcan, sabrán que soy una pública defensora de los derechos de propiedad industrial, que considero elementos esenciales del progreso, pero también creo que en todo hay excepciones, y que una pandemia que llega cada 100 años y asola el mundo es sin duda una excepción. Tampoco creo que el problema se limite al monopolio connatural al sistema de patentes, pues confluyen otras realidades, como es el caso de la capacidad de negociación de acuerdos entre los laboratorios y los países y la falta de transparencia de los mismos, en muchos casos, debido a los pactos de confidencialidad necesarios para evitar fisuras en la reserva de información y preservar la novedad y los conocimientos secretos. Pero no siempre.

Lo deseable sería no tener que suspender normas esenciales del Acuerdo de los ADPIC y liberar forzosamente las patentes, siempre y cuando los laboratorios estén de acuerdo en compartir su tecnología y sus conocimientos mediante licencias voluntarias a favor de otros con capacidad de producción, en condiciones flexibles, sensatas y realistas, priorizando objetivos de producción a gran estala y de abastecimiento global, esto es, de salvar vidas. Pero para ello hace falta mucho de eficiencia en la toma de decisiones y un poco de solidaridad.

Y lo que desde luego no quiero, es que la burocracia y las disputas diplomáticas y legales pongan palos a la rueda en lo que está siendo una lucha demasiado larga contra la pandemia.

 

Artículo publicado en: Economist & Jurist

Autor: Ana Soto Pino