Es bien sabido que el contrato de distribución no cuenta con un cuerpo normativo concreto que lo defina y regule, como si sucede con el contrato de Agencia desde la promulgación de la ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia (LCA). Sin embargo, desde cualquier punto de vista, ya sea organizativo, comercial, de riesgo empresarial o meramente legal, el agente comercial y el distribuidor no tienen nada que ver más allá de que su actividad “core” es promover la venta de productos y servicios de la otra parte contratante, al que llamaremos “el empresario”, por utilizar la terminología de la LCA. El primero actúa como si se tratara de una extensión del departamento comercial del empresario, en su nombre y por su cuenta (salvo inusuales excepciones), a cambio de una retribución que normalmente consiste en una comisión. El distribuidor adquiere los productos o contrata los servicios para su reventa, asumiendo el riesgo de la operación y lucrándose con el margen comercial.
Sin embargo, en ambos casos, la labor comercial se dirige a la promoción y venta de los bienes y servicios (las marcas) del empresario, por lo que en ambos casos, los frutos de dicha labor pueden redundar exclusivamente en beneficio de éste a la terminación de la relación comercial, ya que ni el agente ni el distribuidor dispondrán de las marcas que han promovido y para las que ha conseguido fidelizar una clientela.
Para compensar esta realidad, cuando concurre, la LCA reconoce el derecho del agente a percibir del empresario la compensación por la clientela que pierde en su beneficio a la finalización del contrato de agencia, ya fuera indefinido o de duración determinada. El Tribunal Supremo ha declarado respecto al derecho a la compensación por clientela del agente comercial su más absoluta irrenunciabilidad, en tanto que se contiene en una norma imperativa de la LCA.
El artículo 28 LCA recoge el derecho del agente a percibir a la finalización del contrato de agencia, una compensación equitativa con la clientela aportada al empresario que continuará beneficiando al empresario y que, sin embargo, el agente no pueda aprovechar. Por lo que el agente deberá probar y justificar bajo criterios de razonabilidad: (i) que durante la vigencia de la relación comercial ha aportado clientela o ha mejorado las operaciones de venta de los productos y servicios del empresario que ha promovido; (ii) que el empresario podrá mantener dicha clientela a su provecho una vez finalizado el contrato; y (iii) lo que la ley considera circunstancias equitativamente procedentes, refiriéndose a aquéllas que impiden u obstaculizan que el agente pueda seguir aprovechándose de su labor de promoción anterior, por ejemplo, porque existen pactos de no competencia, o porque sin haberlos, no dispone de otros productos o servicios para dirigir a los clientes, siempre que ello redunde en una pérdida de ingresos.
En base a ello se deberá valorar -por las partes amigablemente o, en su caso, por la autoridad judicial- si procede la compensación por clientela y su cuantificación con el límite máximo que dispone la ley de una anualidad de las comisiones percibidas por el agente (comisiones brutas), considerando sus ingresos de los últimos años (hasta el límite de cinco años).
Así pues, la compensación por clientela, según está configurada en la LCA, no es más que la indemnización que pretende compensar el desequilibrio producido a la finalización del contrato de agencia, en los casos en los que el agente pierde todo o parte del provecho de una clientela que el empresario continúa manteniendo. Desde el punto de vista conceptual, está muy relacionada con el principio del enriquecimiento injusto que, al fin y al cabo, busca evitar que nadie se aproveche sin causa a cosa de otro o, dicho de otra forma, que nadie pierda injustamente a favor del otro. De ahí que, según dispone la LCA, el agente comercial pierde su derecho a la compensación por clientela en caso de que sea él quien incumpla o abandone el contrato, pero podrá reclamarla –siempre en el contexto que regula la LCA- en caso de terminación del contrato por plazo, o de resolución por incumplimiento del empresaria, e incluso en el caso de fallecimiento del agente comercial.
¿Y qué pasa con la distribución?
El 20 de diciembre de 2005 la Sala Primera del Tribunal Supremo adoptó un acuerdo en virtud del cual fijaba los términos para la aplicación analógica del artículo 28 LCA, sobre la compensación de clientela, a los contratos de distribución, de la forma siguiente:
«no procede en términos generales la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante los criterios que dicho artículo establece resultarán aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente»
Tomándonos la licencia de decirlo de forma fácil, parece que los Magistrados del Tribunal Supremo rechazan inicialmente la aplicación de la regulación de la compensación por clientela contenida en la LCA al contrato de distribución de forma automática, por el mero hecho de la terminación del contrato. Sin embargo, y con ello nos quedamos, a continuación declaran su aplicación en aquellos casos en los que el distribuidor pruebe que se cumplen los mismos requisitos que exige el artículo 28 para su procedencia (creación de clientela por el colaborador durante la vigencia del contrato que aprovechara al empresario a su terminación). Esta declaración no es en ningún caso novedosa, pues la jurisprudencia de forma mayoritaria la venía reconociendo desde hacía décadas, siendo ilustrativa la Sentencia TS de 22 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2224), que reconoce el derecho del concesionario exclusivo a ser compensado por su principal que continúa aprovechándose de la clientela una vez finalizado el contrato, amparándose en el principio del enriquecimiento injusto.
Sea como sea, desde el Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 la jurisprudencia reconoce sin más conflicto el derecho a la compensación por clientela del distribuidor, siempre y cuando pruebe su aportación de clientela al empresario, y que éste continuará aprovechándose de la misma una vez finalizado el contrato, hasta un máximo de una anualidad de las ganancias (margen de contribución) obtenidas por su actividad.
¿Y es igualmente irrenunciable el derecho a la compensación por clientela del distribuidor?
Históricamente la jurisprudencia ha mantenido que, a diferencia de lo que ocurre con la agencia comercial, el derecho a la compensación por clientela del distribuidor es renunciable, por lo que puede excluirse por acuerdo entre ambas partes, distribuidor y empresario, reflejado, por ejemplo, en el mismo contrato de distribución.
En efecto, mientras que en el caso del agente el derecho a la compensación por clientela deriva de una disposición imperativa contenida en la LCA (y de la directiva que transpone), con lo que no cabe su renuncia, ni siquiera como consecuencia de un pacto expreso entre ambas partes (por ejemplo, Sentencia TS nº 582/2010 de 8 octubre), en el caso del distribuidor, a falta de norma imperativa, la compensación por clientela se configura como un derecho renunciable. O dicho de otro modo, el pacto expreso de renuncia a la compensación por clientela del distribuidor contenido, por ejemplo, en el contrato de distribución, es perfectamente válido.
Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo, que ha considerado el derecho a la compensación por clientela en los contratos de distribución como un derecho disponible, lo que significa que las partes, de mutuo acuerdo, y en base al principio de autonomía de la voluntad, pueden excluir tal derecho a la compensación por clientela, de forma que el distribuidor no podrá reclamar nada por este concepto a la finalización del contrato de distribución (por ejemplo, Sentencias TS de 20 de julio de 2007, de 29 de mayo de 2009 y 30 de abril de 2010).
¿Siempre?
Así eran las cosas cuando sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó la Sentencia 51/2018, de fecha 2 de febrero de 2018, que confirmaba la declaración de nulidad proclamada por el Juez de Instancia, de una cláusula de renuncia incluida en un contrato de distribución, en virtud de la cual el distribuidor renunciaba a (literalmente) “cualquier y todos los derechos según la ley y a cualquier indemnización o compensación debido a la rescisión o no renovación”.
Sin embargo, dicha declaración de nulidad no trae causa, como en el caso del agente, del carácter imperativo de los derechos que la LCA reconoce a su favor, entre los que se encuentra el derecho a ser indemnizado con las condiciones y en los términos establecidos en el artículo 28 LCA al finalizar el contrato y, de hecho, la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona recuerda la validez en los contratos de distribución de las cláusulas de exoneración de responsabilidad o renuncia a indemnizaciones. Tras lo cual, realiza un análisis de la cláusula concreta del caso y concluye su nulidad por no respetar los elementos históricamente requeridos por la jurisprudencia para poder considerar válida una renuncia de derechos (que la renuncia sea clara e inequívoca, aplicable a conceptos definidos y no desproporcionada). La cláusula analizada es, según la Sentencia, desproporcionada y no definida, lo que implica un desequilibrio manifiesto entre las partes o, lo que es lo mismo, y en términos del artículo 1256 del Código Civil, lo que deja el cumplimiento del contrato al arbitrio del empresario.
A modo de conclusión, partimos de la tesis que la renuncia de la compensación por clientela en los contratos de distribución es válida, a diferencia de lo que sucede en los contratos de agencia. Si bien, a modo de antítesis, hemos de considerar que la renuncia ha de realizarse y expresarse de la forma adecuada a los efectos de evitar que pueda considerarse desproporcionada, indefinida o discutible, lo que comportaría su nulidad. Por lo que, recomendamos cuidar el redactado de la cláusula, considerando la posición de la parte en el contrato.
Y a ello os podemos ayudar.
Aquí os dejamos la Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó la Sentencia 51/2018, de fecha 2 de febrero de 2018
Feliz fin de semana
Ana Soto & Mª Luisa Osuna
