El martes, 28 de abril, el Consejo de Ministros publicó el Plan de Desescalada. Los operadores económicos no esenciales se preparan desde entonces para afrontar la nueva realidad, implementando procedimientos de prevención de riesgos laborales elaborados por el Ministerio de Sanidad y el INSST (Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo), y las directrices de buenas prácticas sectoriales publicadas por este Instituto. Sin perjuicio de que las ordenes aplicables se acabaron publicando en el BOE del domingo día 3 de mayo, es decir, un día antes del inicio de la desescalada.
En este contexto, y ante la medida de toma de la temperatura corporal como criterio que puedan usar algunos operadores, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido un comunicado (accesible aquí) sobre la misma como «supuesta» medida necesaria para el acceso del trabajador al lugar de trabajo, así como de clientes y usuarios a establecimientos abiertos al público (comercios, restaurantes, centros educativos, bibliotecas o gimnasios, entre otros).
Si bien no es objeto de este artículo entrar a analizar las consideraciones de la AEPD, sí creemos interesante ponerlas de manifiesto por su relevancia:
La AEPD entiende – como punto de partida- que la temperatura es un dato de carácter personal especialmente sensible relacionado con la salud. Y sin muchas explicaciones al respecto, a partir de aquí considera:
√ Criterio de implantación: que la toma de temperatura corporal requeriría determinar previamente por parte del Ministerio de Sanidad de que se trata de una medida necesaria y adecuada para prevenir la infección del Covid-19, así como la regulación de los límites y garantías del tratamiento de los datos personales de los afectados. En todo caso, la AEPD entiende que la temperatura de referencia para considerar que una persona es portadora de la Covid-19 debería establecerse bajo criterios científicos, y en ningún caso dejarse en manos de cada uno de los operadores que implemente la medida para evitar tratos desiguales y, por ende, poco eficaces y discriminatorios.
√ Principio de legalidad: que en el ámbito estrictamente laboral, la toma de temperatura a empleados para el acceso al lugar de trabajo podría estar justificada por la necesidad de dar cumplimiento a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, tal como ya había dicho la propia AEPD en comunicaciones anteriores. En efecto, según la AEPD, “la obligación de los empleadores de garantizar la seguridad y salud de las personas trabajadoras a su servicio en los aspectos relacionados con el trabajo operaría a la vez como excepción que permite el tratamiento de datos de salud y como base jurídica que legitima el tratamiento”
En el caso de clientes o visitantes a establecimientos, la AEPD ve difícil el criterio del consentimiento como base jurídica general para la toma de temperatura, en tanto que éste no es libre, pues se establece como condición sine qua non para el acceso al establecimiento.
La prevención a la seguridad y salud de los empleados podría ser tenida en cuenta como base jurídica con un alcance amplio para aplicar la medida de toma de temperatura a clientes y usuarios, ya que en los centros en los que acceden tales clientes y usuarios estarán asimismo presentes trabajadores del centro. Para ello será necesario ponderar el impacto que dicha medida ocasiona en los derechos de los clientes y usuarios, por un lado, y el impacto en la seguridad y salud de los trabajadores, por el otro (por ejemplo, valorando si los clientes están o no en contacto con los trabajadores).
En los casos en los que no sea posible acudir a esta base jurídica, se podrían plantear la existencia de intereses generales en el terreno de la salud pública, si bien para ello –volviendo al inicio- se requerirá de un soporte normativo a través de leyes que establezcan la conveniencia de la medida y que aporten las garantías adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades de los interesados.
√ Limitación de la finalidad y exactitud de los datos: la AEPD recuerda nuevamente la importancia de respetar los principios de limitación de la finalidad (la temperatura solo pueden obtenerse para detectar posibles portadores de la Covid-19 con la finalidad de evitar el acceso y el contacto con otras personas) y exactitud (la medición debe ser capaz de ofrecer datos fiables de la temperatura a partir de los cuales la persona se considera posiblemente infectada por la Covid-19)
√ Derechos y garantías: finalmente, la AEPD recuerda nuevamente que también en el escenario de la Covid-19, los titulares de los datos personales mantienen, de conformidad con el RGPD, todos los derechos y garantías allí recogidas.
Iremos informando sobre la interpretación de nuestras autoridades de protección de datos en el contexto de esta nueva realidad que nos está tocando vivir, sin duda mucho más intromisiva en lo que a datos personales y derechos personalísimos se refiere.
Ana Soto & Mª Luisa Osuna
