Hoy os queremos hablar de la reciente Sentencia 594/2018, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, porque contiene una elaborada reflexión de un tema sensible de gestión empresarial: el acceso del empresario al email del trabajador.
El Supremo estima el recurso de suplicación por unificación de doctrina interpuesto por la empresa Inditex contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, que a los efectos de considerar procedente el despido no tuvo en cuenta, sin embargo, por considerarlas ilícitas, las pruebas obtenidas por Inditex a través del control del correo electrónico del trabajador después de que casualmente encontrara información sobre los hechos que motivaron su despido.
A modo de enseñanza, hemos de tener en cuenta que Inditex contaba con un protocolo para empleados, en el que se incluían medidas que regulan las comunicaciones electrónicas. Así, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión considerando el hecho probado de que los trabajadores del Grupo Inditex, cada vez que acceden con su ordenador a los sistemas informáticos de la compañía, y de forma previa a dicho acceso, deben de aceptar las directrices establecidas en la Política de Seguridad de la Información del Grupo Inditex, en la que se señala que el acceso lo es para fines estrictamente profesionales, y no particulares, reservándose la empresa el derecho de adoptar las medidas de vigilancia y control de cumplimiento de las directrices de uso de los medios informáticos.
Con base en ello, la Sentencia concluye que si el trabajador no tenía derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no puede pretender, ni esperar, un derecho de uso de los medios de la empresa en unas condiciones que garanticen la intimidad o el secreto de las comunicaciones.
Nos encanta este razonamiento. Por la más pura lógica de las cosas, la inexistencia de un derecho al uso de los medios de Inditex para comunicaciones privadas comporta la inexistencia de un derecho de intimidad o privacidad de las comunicaciones resultantes de dicho uso.
Por lo demás, dice la Sentencia que Inditex actuó de forma respetuosa durante el acceso a las comunicaciones digitales de su trabajador, superado los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad a los que se refiere la jurisprudencia constitucional (por ejemplo, el acceso fue consecuencia de la investigación derivada del hallazgo casual de documentos incriminatorios; el análisis de los correos electrónicos no se hizo de forma genérica e indiscriminada, sino a través de búsquedas de palabras clave, en el período interesado y a través del acceso al servidor de la empresa, y no a dispositivos particulares del trabajador).
Lo que más nos gusta de la Sentencia es la reflexión que contiene sobre las exigencias en relación con el acceso a comunicaciones electrónicas del trabajador, recogidas por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de fecha 5 de septiembre de 2017 [Caso Barbulescu vs Rumanía], que si bien no aplica directamente por tratarse de una resolución posterior a los hechos enjuiciados, trata en profundidad para convencernos de que su criterio es coincidente con los requisitos establecidos por el Alto Tribunal Europeo. Recordando, la Sentencia del TEDH consideró que existía intromisión de la empresa a la privacidad del trabajador por la monitorización y el acceso, sin previo aviso, a los correos electrónicos personales del trabajador (correos a su hermano y a su novia, alguno de ellos íntimos) realizados con los medios de la empresa, que motivaron la procedencia de su despido.
Os resumimos a continuación lo que el Tribunal Supremo recoge de la referida Sentencia del TEDH, a pesar de que alertar con carácter previo sobre manifiestas diferencias existentes entre los supuestos de hecho enjuiciados por cada tribunal,
(i) Las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de «vida privada» y de «correspondencia» a que se refiere el artículo 8 del Convenio», cuando el trabajador puede «razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada» [ap. 73]. Y, en este sentido, los tribunales nacionales deben velar porque el establecimiento por una empresa de medidas para vigilar la correspondencia y otras comunicaciones, sea cual sea su alcance y duración, vaya acompañado de garantías adecuadas y suficientes contra los abusos» [ap. 119].
(ii) A los efectos de calificar la supervisión del empleador y la posible intromisión en la vida privada, considera el TEDH que se deben tener en cuenta los siguientes factores:
– ¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas?
El TEDH exige que la información se haya facilitado “de forma clara”.
– ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?
Al respecto, habrá que considerarse si el control es del flujo de las comunicaciones o de su contenido; si el acceso a sido general o limitado a parte de ellas, a un período temporal; un número de personas, etc.
– ¿El empleador ha presentado argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido?
Se requiere la justificación fundada atendiendo a que por su naturaleza el acceso a las comunicaciones del trabajador es un medio invasivo.
– ¿Habría sido posible establecer un sistema de vigilancia basado en medios y medidas menos intrusivos que el acceso directo al contenido de comunicaciones del empleado?
El Tribunal se refiere a la necesidad de evaluar, en función de las circunstancias particulares de cada caso, si el objetivo perseguido por el empresario puede alcanzarse sin que éste tenga pleno y directo acceso al contenido de las comunicaciones del empleado.
– ¿Cuáles fueron las consecuencias de la supervisión para el empleado afectado? ¿De qué modo utilizó el empresario los resultados de la medida de vigilancia, concretamente si los resultados se utilizaron para alcanzar el objetivo declarado de la medida?
Se trata de que exista proporcionalidad entre el perjuicio para el trabajador y el beneficio de la medida considerando el objetivo que la fundamenta.
– ¿Al empleado se le ofrecieron garantías adecuadas, particularmente cuando las medidas de supervisión del empleador tenían carácter intrusivo?
En particular, estas garantías se dirigen impedir que el empresario tenga acceso a las comunicaciones de su trabajador sin que éste haya sido previamente notificado de dicha posibilidad.
Tras esta reflexión, la Sentencia de nuestro Alto Tribunal recoge, a modo de conclusión, la mención que nos permitimos transcribir:
“La lectura de los prolijos razonamientos utilizados por el TEDH en el asunto «Barbulescu», pone de manifiesto -entendemos- que el norte de su resolución estriba en la ponderación de los intereses en juego, al objeto de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y los intereses de la empresa empleadora (así, en los apartados 29, 30, 57, 99, 131 y 144). Y al efecto -resumimos- son decisivos factores a tener en cuenta: a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador Como es de observar, tales consideraciones del Tribunal Europeo nada sustancial añaden a la doctrina tradicional de esta propia Sala (…) pues sin lugar a dudas los factores que acabamos de relatar y que para el TEDH deben tenerse en cuenta en la obligada ponderación de intereses, creemos que se reconducen básicamente a los tres sucesivos juicios de «idoneidad», «necesidad» y «proporcionalidad» requeridos por el TC y a los que nos hemos referido en el FD Quinto [5.b)]”
Consejo práctico: no olvidemos tener y mantener el protocolo de empleados y de comunicaciones electrónica y acceso a medios digitales.
Os dejamos aquí la Sentencia 594/2018, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, y aquí la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), de fecha 5 de septiembre de 2017 [Caso Barbulescu].
Ana Soto
