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La Ley 2/2023, de protección de los informantes sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción.

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La entrada en vigor este mes de marzo de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y lucha contra la corrupción, está generando un vivo debate sobre los nuevas obligaciones legales y escenarios jurídicos que se abren a partir de ahora.

Es verdad que la nueva normativa podía haber sido más ambiciosa y abordar la regulación completa de materias como las investigaciones internas de las empresas que precisan de mayor seguridad jurídica, pero cabe recordar que la nueva Ley tiene como finalidad incorporar al Derecho español la Directiva UE 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, normativa europea que tiene un objetivo limitado: proteger a los informantes o alertadores frente a las posibles represalias que puedan sufrir por el hecho de denunciar infracciones legales y establecer los requisitos mínimos que deben cumplir los canales de información.

Sin embargo, pese al alcance restringido de la anterior normativa, sí que nos proporciona algunas pautas interpretativas de utilidad que se pueden extrapolar más allá del estricto ámbito y objetivos de la Ley, puesto que en el caso de las informaciones que se reciban a través del canal externo de información se regula con cierto grado de detalle el procedimiento que se debe seguir por parte de la Autoridad Independiente de Protección del informante (A.A.I.) en las fases de admisión, instrucción y terminación de las actuaciones y otras cuestiones de interés como el tratamiento de las denuncias anónimas.

No es posible abordar en estas líneas el contenido de la nueva regulación legal, pero sí vamos a hacer una breve referencia a los principales aspectos que son objeto de regulación y a algunos problemas de orden práctico.

Entre los aspectos que son objeto de regulación en la Ley 2/2023, se pueden destacar los siguientes:

  • El ámbito material de aplicación es amplio y abarca acciones y omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea o que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave.
  • El ámbito subjetivo va referido a informantes, tanto del sector público como del sector privado, que hayan obtenido información en un contexto laboral o profesional.
  • La designación de la persona física o del órgano colegiado responsable del Sistema interno de información compete al órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad.
  • Las entidades del sector privado obligadas a disponer de un Sistema interno de información son las personas físicas o jurídicas que tengan contratados cincuenta o más trabajadores y el plazo para establecer el sistema interno de información o de adaptarlo es de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley, excepto en el caso de entidades del sector privado que cuenten con menos de doscientos cincuenta trabajadores, en cuyo caso tienen de plazo hasta el 1 de diciembre de 2023.
  • Se regula de forma bastante exhaustiva el organismo que deberá gestionar el Canal externo de información, la Autoridad Independiente de Protección del Informante (A.A.I.), su régimen jurídico, estructura, ámbito de actuación y el procedimiento que debe seguir en sus actuaciones de investigación.
  • Se establece la preferencia del Sistema interno de información sobre el externo y se fija un plazo máximo de tres meses para dar respuesta a las actuaciones de investigación, con posibilidad de ampliación a otros tres meses adicionales en casos de especial complejidad. No obstante, en otro apartado se matiza que, si los hechos fueran indiciariamente constitutivos de delito, se remitirá la información con carácter inmediato al Ministerio Fiscal o, en su caso, a la Fiscalía Europea.
  • Se dedica un capítulo a la regulación de las medidas de protección de los informantes que, como se ha dicho, constituye uno de los objetivos o ejes principales de la Ley 2/2023.
  • Se abordan también las cuestiones relativas a la publicidad y registro de la información, el régimen de protección de datos personales y el régimen sancionador.

Entre los problemas de orden práctico que suscita la nueva regulación legal, nos vamos a limitar a destacar dos: cómo se integra y se conjuga la nueva regulación introducida por dicha Ley con el compliance y los modelos de prevención de delitos existentes y la problemática jurídica derivada de la coexistencia de pluralidad de investigaciones preprocesales, a la que se vienen a sumar ahora estos nuevos responsables de los canales de información.

Precisamente, hace pocos días el Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, D. Manuel Marchena, en una ponencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, llamaba la atención sobre esta irrupción de nuevos investigadores que disponen de cobertura legal para investigar durante tres meses los delitos que se cometan en el seno de la empresa, y sobre los riesgos y efectos que de ello pueden derivar en términos de garantías procesales y de posibles nulidades.

En cualquier caso, todo ello se traduce en más cargas para las empresas, como viene a reconocer explícitamente el legislador en el Preámbulo de la Ley, y en la necesidad de contar con un asesoramiento legal especializado para implementar el Sistema interno de información y afrontar las investigaciones internas con eficacia y garantías.

 

Josep M. Paret Planas

Doctor en Derecho. Abogado penalista

 

 

Algo más sobre el uso de las grabaciones de conversaciones como medio de prueba

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Hace poco, durante la celebración de una Audiencia Previa, el abogado de la otra parte insistió en la inadmisión, como prueba, de la grabación de una conversación telefónica por parte de uno de los intervinientes en la misma, arguyendo en defensa de su tesis el secreto de las comunicaciones que garantiza el artículo 18.3 de la Constitución Española, y el reproche penal consecuencia de la intromisión en derechos fundamentales, conforme dispone el artículo 197,1 del Código Penal.

Las partes del procedimiento judicial son empresas pertenecientes a importantes grupos corporativos y los participantes en las grabaciones son directivos con poderes de representación de ambas. Aunque esto poco importa en este caso. Lo que sí importa es que la grabación la realizó uno de los intervinientes, sin el conocimiento del otro, y no trataba sobre aspectos intimitos de ninguno de ellos.

A pesar del muy trabajado argumentario de mi compañero, el Magistrado admitió con total convicción la grabación como prueba, por entender que no hay impedimento legal, y menos aún del valor constitucional, para la admisión como prueba de  una conversación oral mantenida y grabada por quien la pretende hacer valer, aunque la otra parte desconozca la existencia de la misma.  De igual forma que tampoco existiría ningún impedimento para la admisión como prueba de dicha misma conversación si ésta fuera escrita y contenida en un email, un whatsapp, una carta, o un intercambio de notas entre ambas partes.

El uso como prueba en toda clase de procedimientos de grabaciones realizadas por uno de los participantes en la misma, sin el conocimiento y/o consentimiento del otro, es lícito y  es pertinente. Siempre y cuando, claro está, la conversación no se refiera a aspectos íntimos de  los participantes, relativos a su intimidad personal y familiar, pero eso es otro tema.

El Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado desde hace casi 30 años en este sentido (STC 114/1984, de 29 de noviembre), declarando que el derecho al secreto de las comunicaciones  no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida, y aclarando que no hay “secreto” para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Porque obedece a la pura lógica de las cosas, nos gusta el símil  que utiliza la relevante Sentencia 114/1984 del Tribunal Constitucional para convencer de su mensaje, en el bien entendido que “quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones”. Y ello, nos permitimos decir, porque bajo el mismo criterio lógico, la comunicación no puede considerarse “secreta”.

El Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor ha seguido esta misma doctrina, admitiendo las grabaciones (de conversaciones, de reuniones, de entrevistas) realizadas por uno de los participantes, aunque el resto de participantes desconocieran la misma. A modo de ejemplo hemos elegido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 128/2022, de 19 de enero, de la Sala de lo Penal, porque contiene un análisis histórico de la jurisprudencia de esta Sala, más exigente en materia de admisibilidad de prueba dado los derechos que resuelve, que nos parece exhaustivo, claro y gratamente práctico. En esta Sentencia, el Tribunal Supremo mantiene la licitud de las grabaciones realizadas por uno de los intervinientes y su procedencia como prueba, siempre y cuando no contenga aspectos que puedan suponer una intromisión al derecho del honor o la intimidad de las personas, o intervengan aspectos que puedan llevar a considerar la grabación como un acto reprochable (por ejemplo, que se haya manipulado al otro participante a reconocer su culpabilidad, o que la conversación no se haya mantenido de forma libre y voluntaria por todos los participantes.).

En conclusión, a salvo de casuísticas concretas, como norma general, la jurisprudencia  ha señalado la licitud de la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones (telefónicas o en reuniones), admitiendo la misma como medio de prueba.

Licitud que no sería aplicable, alertamos también,  en caso de que el autor de la grabación sea alguien distinto a sus propios participantes, salvo que éstos obviamente consientan.

Os deseamos un feliz día

Ana Soto Pino